I. Beweisbeschluss (S 1).
Rn 2
Auch wenn der Erlass eines Beweisbeschlusses nach S 1 im Ermessen des Gerichts steht, setzt er doch voraus, dass das Gericht schon die Beweisbedürftigkeit erkennen, mithin feststellen kann, ob die zu beweisende Tatsache entscheidungserheblich und streitig ist. Er setzt also regelmäßig den Eingang der Klageerwiderung voraus. Der Beschl ist nicht auf die in S 2 aufgeführten Beweiserhebungen beschränkt. Sofern ein Beweisantrag erforderlich ist, muss nach dem Sachzusammenhang der Beweisantritt im vorbereitenden Schriftsatz genügen (Musielak/Voit/Stadler Rz 3). § 358a betrifft nur den Zeitraum vor dem ersten Verhandlungstermin. Wegen der Einheit der mündlichen Verhandlung gelten danach nur noch §§ 358, 273. Berger (St/J Rz 5) will § 358a auch noch für Tatsachen bzw Beweisantritte anwenden, die erst nach dem ersten Verhandlungstermin vorgebracht wurden und deshalb noch nicht Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.
Rn 3
Zuständig ist das Prozessgericht; nicht nur der Vorsitzende wie für Anordnungen gem § 273. Gericht ist auch der Einzelrichter in den Fällen der §§ 348, 348a I, 526 und der Vorsitzende der Kammer für Handelssachen iRd § 349 I, der vorbereitende Einzelrichter wohl nur iRd § 527 II (Musielak/Voit/Stadler Rz 4; weitergehend Zö/Greger Rz 2).
II. Vorterminliche Beweisaufnahme (S 2).
Rn 4
Sie ist beschränkt auf die aufgeführten Beweiserhebungen. Andere Beweise, wie etwa eine Zeugenvernehmung durch das Gericht, dürfen vor der mündlichen Verhandlung nicht erhoben werden (BGH NJW 83, 2319, 2320 [BGH 26.01.1983 - IVb ZR 351/81]). Zuständig ist auch insoweit das Prozessgericht. Eine Beweisaufnahme allein durch den Vorsitzenden verstößt demnach auch gegen das Unmittelbarkeitsprinzip (§ 355). Die Parteiöffentlichkeit gem § 357 ist zu wahren. Nach § 279 III, 285 I ist in der mündlichen Verhandlung das Ergebnis der Beweisaufnahme mit den Parteien zu erörtern.
Rn 5
Zusätzlich zu den allgemeinen Beweismitteln der Nr 1, 3 und 5 lässt S 2 Nr 2 auch die Einholung einer amtlichen Auskunft zu. Dabei handelt es sich um Mitteilungen von Behörden über amtskundige, regelmäßig also schriftlich niedergelegte und überprüfbare Tatsachen (Hohlfeld 63); Um die Voraussetzungen für den Strengbeweis durch Zeugen oder SV nicht zu unterlaufen, wird man die Zulässigkeit dieses Beweismittels entsprechend der Einholung schriftlicher Zeugenaussagen auf die Wiedergabe von amtlich geführten Büchern, Registern, Verzeichnissen, elektronischen Dateien und ähnlichen Aufzeichnungen beschränken müssen (St/J/Berger Rz 22 mit Rz 44 vor § 373).