Rn 18
Zur Zuständigkeitsbestimmung ist nach 36 I das im Rechtszug zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht berufen. Bei der Auslegung dieses Merkmals ist nicht auf den allgemeinen Gerichtsaufbau, sondern auf die Rechtsmittelzuständigkeit in der konkreten Verfahrensart abzustellen (BGHZ 104, 363/366, Rz 4; BayObLG Beschl v 15.5.19 – 1 AR 35/19, Rz 9 – juris; ausf: BayObLG FamRZ 00, 1107, 1108). Mit Gesetz v 12.7.18 wurde mit Wirkung zum 15.9.18 für das Gebiet des Freistaats Bayern das BayObLG (wieder-)errichtet. Für die Bestimmung des zuständigen Gerichts ist das BayObLG – auch in Familienstreitsachen – nur dann zuständig, wenn nach § 36 Abs 2 ein in seinem Bezirk gelegenes OLG anstelle des BGH zu entscheiden hätte, was nur der Fall ist, wenn das im Rechtszug nächsthöhere Gericht der BGH ist (BayObLG Beschl v 15.5.19 – 1 AR 35/19, Rz 9 – juris; entgegen München Beschl v 29.10.18 – 34 AR 183/18, Rz 3 – juris). Besteht in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, für die sich der Instanzenzug mangels Sondervorschriften nach den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen richtet, ein Zuständigkeitskonflikt, an dem (zumindest auch) ein AG beteiligt ist, so ergibt sich das zur Zuständigkeitsbestimmung berufene Gericht selbst dann nicht aus § 36 I, wenn die beteiligten Gerichte im selben Oberlandesgerichtsbezirk liegen; vielmehr greift in dieser Situation § 36 II (BayObLG Beschl v 24.9.19 – 1 AR 83/19, Rz 8 f – juris mwN auch zur aA; Hamm Beschl v 25.6.18 – 32 SA 16/18, Rz 6 – juris).
Im Übrigen gilt: In allgemeinen Zivilsachen, zu deren Entscheidung bzgl der jeweiligen Streitgenossen verschiedene Amtsgerichte zuständig sind, ist das LG als bestimmendes Gericht zuständig, wenn die Amtsgerichte sämtlich in seinem Gerichtsbezirk liegen und anstelle eines Landgerichts das OLG, wenn die Amtsgerichte in verschiedenen Landgerichtsbezirken seines Gerichtsbezirks liegen. Soll die Zuständigkeitsbestimmung gem § 36 I Nr 3 indes zwischen der Familien- und der allgemeinen Zivilabteilung eines Amtsgerichts erfolgen, ist mit Blick auf die Rechtsmittelzuständigkeit nicht das LG, sondern das OLG für die Zuständigkeitsbestimmung zuständig (vgl Rostock FamRZ 04, 956 in einem § 36 I Nr 6 betreffenden Fall). Gehören die für die jeweiligen Streitgenossen in Betracht kommenden Amtsgerichte verschiedenen OLG-Bezirken an, so wäre das zunächst höhere gemeinschaftliche Gericht der BGH. Für diesen Fall leitet § 36 II die nach § 36 I begründete Bestimmungszuständigkeit des BGH auf dasjenige OLG über, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht gehört. Befasst mit der Sache ist das Gericht, sobald bei ihm ein Antrag auf Entscheidung eingegangen ist; Rechtshängigkeit ist nicht erforderlich, gerichtliche Tätigkeit braucht noch nicht entfaltet worden zu sein (Hamm Beschl v 20.9.18 – I-32 SA 31/18, Rz 6 – juris). Sofern noch keine Hauptsacheverfahren anhängig sind, ist bei erstinstanzlicher Hauptsachezuständigkeit von Amts- oder Landgerichten, die je verschiedenen OLG-Bezirken angehören, dasjenige OLG zuständig, welches als erstes vom Antragsteller mit dem Bestimmungsverfahren befasst wird (Hambg OLGR 06, 567, 568). Ging dem Streitverfahren ein Mahnverfahren voraus, so ist das erste mit der ›Sache‹ befasste Gericht nicht das Mahngericht, da das Merkmal ›Sache‹ nur das Streitverfahren und nicht schon das Mahnverfahren erfasst (Stuttg Justiz 11, 358). Für die Fälle des § 36 I Nr 3 ging die bisher hM in der Rspr davon aus, dass bei noch nicht anhängigem Hauptsacheverfahren der Gesuchsteller nur die Wahl zwischen denjenigen OLG habe, in deren Bezirk einer der Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (München NJW 07, 163, 164 [OLG München 10.11.2006 - 31 AR 114/06]; Karlsr OLGR 06, 357, 358). Der BGH hat diese Auffassung abgelehnt und lässt aus Gründen der Prozessökonomie und im Hinblick auf den Sinn und Zweck der Regelung auch die Anrufung und Entscheidung eines OLG zu, in dessen Bezirk keiner der Antragsgegner seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, sofern ein anderer Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit dieses OLG besteht (BGH MDR 09, 46; Frankf Beschl v 17.7.17 – 13 SV 8/17, Rz 6 – juris). Konsequenterweise gilt dies nach der neueren Rspr des BGH nun auch für den Fall, dass bereits ein Hauptsacheverfahren anhängig ist. In dieser Konstellation ist das dem mit dem Hauptsacheverfahren befassten Amts- oder LG übergeordnete OLG auch dann zur Zuständigkeitsbestimmung berufen, wenn keiner der Streitgenossen seinen allgemeinen Gerichtsstand in dessen Bezirk hat, sofern es einen möglichen Anknüpfungspunkt für die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gibt (BGH NJW-RR 09, 173 [BGH 03.07.2008 - I ZR 132/05]). Im Zuständigkeitsbestimmungsverfahren nach § 36 I Nr 6 ist nur auf die am Zuständigkeitsstreit beteiligten Gerichte abzustellen, so dass als ›zuerst mit der Sache befasstes‹ Gericht nur ein solches angesehen werden kann, das am Zuständigkeitsstreit beteiligt ist (Braunschw Beschl v 29.10.13 – 1 W 42/13 – juris).
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