Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 36 ZPO – Geric ... / D. Divergenzvorlage an den BGH gem § 36 III.

Rn 19

§ 36 III ist nur anwendbar, wenn das vorlegende OLG auf Grund des Eingreifens des § 36 II anstelle des BGH tätig wird und nicht, wenn sich seine Zuständigkeit ohne Überleitung gem § 36 II unmittelbar aus § 36 I ableitet (BGH Beschl v 16.5.18 – X ARZ 69/18, Rz 6 – juris; BGH NJW 00, 3214, 3215; Braunschw MDR 12, 489 [OLG Braunschweig 21.12.2011 - 1 W 47/11]). Dies folgt aus der Entstehungsgeschichte, da § 36 II und § 36 III zeitgleich eingefügt wurden, so dass Abs 2 auf Abs 3 Bezug nimmt (BGH NJW 00, 3214, 3215 [BGH 21.06.2000 - XII ARZ 6/00]). § 36 III gilt auch für beabsichtigte Abweichungen von der Rechtsauffassung eines anderen Senats desselben OLG (BGH Beschl v 15.8.17 – X ARZ 204/17, Rz 7 – juris). Die Zulässigkeit der Vorlage setzt weiter voraus, dass die zur Vorlage führende Rechtsfrage idS entscheidungserheblich ist, dass die Divergenz in der Folge zur Bestimmung jeweils unterschiedlicher Gerichte führen würde (Hambg OLGR 07, 33, 35). Es reicht aber aus, dass die für klärungsbedürftig gehaltene Rechtsfrage nach Auffassung des vorlegenden OLG entscheidungserheblich ist und dies in den Gründen des Vorlagebeschlusses nachvollziehbar dargelegt wird. Nicht erforderlich ist demgegenüber, dass der BGH die Frage ebenfalls als entscheidungserheblich ansieht (BGH Beschl v 15.8.17 – X ARZ 204/17, Rz 6 – juris). Demgegenüber spielt es keine Rolle, ob die Rechtsfrage verfahrens- oder materiell-rechtlicher Art ist, ob sie die Bestimmungsvoraussetzungen oder den Inhalt der Entscheidung als solcher betrifft, solange es nicht bloß um die abstrakte Lösung einer Rechtsfrage geht (Hambg OLGR 07, 33, 35). Will in einer Kindschaftssache ein OLG das Verfahren aus wichtigem Grund an ein anderes OLG abgeben und erklärt sich dieses nicht zur Übernahme bereit, ist nicht der BGH zur Zuständigkeitsbestimmung berufen, sondern nach § 5 II FamFG das OLG, zu dessen Bezirk das zuerst mit der Sache befasste Gericht gehört (BGH Beschl v 26.10.16 – XII ARZ 40/16 – juris).