Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 363 ZPO – Bewe ... / I. Beweiserhebung durch ausländische Behörden.

Rn 4

Soweit nicht nach Art 19 EuBVO oder Art 17 HBÜ eine unmittelbare Beweisaufnahme durch das Gericht selbst möglich und durchgeführt wird, und im Ausland Beweis erhoben werden soll, ist entweder der formalisierte Weg nach der EuBVO (Anhang nach § 1075) zu wählen oder sind die Möglichkeiten nach Abs 2 oder 3 zu nutzen, soweit nicht ausnw (§ 364 Rn 1 f) nach § 364 vorgegangen wird. Die Bezeichnung der ausländischen Stellen als Behörde wurde gewählt, weil der ersuchte Staat bestimmt, welche Stelle Rechtshilfe leisten soll und dies nicht notwendig ein Gericht sein muss.

Rn 5

Der ersuchte Staat gibt auch den Weg vor, auf dem die Rechtshilfeersuchen einzureichen und zu erledigen sind. Maßgeblich sind hierfür va die Regelungen in den abgeschlossenen multi- oder bilateralen Abkommen, die durch einseitige Vorbehalte oder Erklärungen modifiziert sein können. Fehlt es im Verhältnis zum fremden Staat an solchen völkerrechtlichen Verträgen, kommt es auf sein Verhalten an. Details sind wiederum dem Länderteil der ZRHO zu entnehmen.

Rn 6

Während nach Art 3 EuBVO der unmittelbare Verkehr zwischen dem Prozessgericht und der für die Beweiserhebung zuständigen Stelle vorgeschrieben ist, ist er außerhalb der EU nur im Ausnahmefall zugelassen. In diesem Fall kann das Ersuchungsschreiben nach Prüfung durch die Prüfungsstellen (§§ 9, 28 ff ZRHO) direkt an die örtlich zuständige Behörde versandt werden. Verbreitet bestimmt der ersuchte Staat eine Zentrale Behörde, an die das Ersuchen zu richten ist und die daraufhin die innerstaatlichen Stellen mit der weiteren Ausführung beauftragt. Dies ist insb im Geltungsbereich des HBÜ der Fall, Art 2 HBÜ.

Rn 7

Außerhalb des HBÜ kommt häufig eine konsularische Übermittlung in Betracht. Dieser Weg ist insb nach Art 9 HÜZ einzuschlagen. In diesem Fall wird der Konsul jedoch nur zur Übermittlung tätig, ohne die Beweiserhebung selbst durchzuführen. Manche Staaten verlangen hingegen eine Weiterleitung durch Diplomaten.

Rn 8

Die Beweiserhebung selbst unterliegt nach dem Prinzip der lex fori dem Recht des ersuchten Staates (zu Verstößen s § 369). Davon gehen ausdrücklich auch etwa Art 12 II EuBVO und Art 9 I HBÜ aus. Nach Art 12 III EuBVO, 9 II HBÜ kann aber beantragt werden, bei der Erledigung des Beweisersuchens eine bestimmte Form zu beachten, die dem deutschen Verfahrensrecht entspricht.

Rn 9

Nach Art 14 I EuBVO, 8 HBÜ ist auch die Teilnahme von Mitgliedern des deutschen Gerichts möglich. Jedenfalls sofern der Aufwand in vertretbarem Verhältnis zum Streitgegenstand steht, sollte diese Möglichkeit genutzt werden, wenn es sich um komplexe Beweisthemen handelt oder es entscheidend auf den persönlichen Eindruck eines Zeugen ankommt. Außerhalb des Geltungsbereichs der EuBVO bedarf die Teilnahme deutscher Richter neben der Zulassung durch den ausländischen Staat immer auch der Zustimmung der Bundesregierung, § 64e I ZRHO. Soweit das ausländische Verfahrensrecht – wie idR – eine Teilnahme der Parteien an der Beweiserhebung zulässt, ist sie ihnen grds auch zu ermöglichen, § 357. Art 7 HBÜ, 11 II HÜZ, 13 IV EuBVO sehen deshalb vor, dass das Prozessgericht als ersuchendes Gericht über Ort und Termin der Beweiserhebung unterrichtet wird, damit dieses seinerseits die Parteien informieren kann. Haben die Parteien nicht vorab auf die Mitteilung des Termins und damit auch auf ihre Teilnahme verzichtet, ist das Beweisergebnis nur verwertbar, wenn das Gericht aufgrund einer Ermessensentscheidung entspr § 364 IV 2 zu dem Ergebnis kommt, das die unterbliebene Teilnahme den Beweiswert und das Beweisergebnis nicht verändert hätte. Dazu muss es ermitteln, ob und welche Fragen und Vorhaltungen die ferngebliebene Partei gestellt hätte (BGHZ 33, 63, 64).