Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 364 ZPO – Part ... / B. Voraussetzungen.

I. Anordnung des Gerichts.

Rn 2

Die Anordnung ergeht durch Beweisbeschluss. Sie ist ggü der beweisführenden Partei zu treffen, unabhängig davon, ob diese auch die Beweislast trägt (BGH NJW 84, 2039). Das Gericht muss hierbei prüfen, ob nicht eine selbst veranlasste Rechtshilfe, eine konsularische Vernehmung oder gar eine eigene Beweiserhebung möglich ist und die Mitwirkung der Partei an der Beweiserhebung im fremden Staat zugelassen wird (BGH NJW-RR 89, 160, 161). Dies ist etwa im Geltungsbereich des HÜZ nicht der Fall. Im Geltungsbereich des HBÜ setzt dies eine dahingehende Erklärung gem Art 27 HBÜ voraus (MüKoZPO/Heinrich Rz 1; weitergehend Köln NJW 75, 2349, 2350 [OLG Köln 16.06.1975 - 13 W 40/75]). § 36a ZRHO aF empfahl daher, eine parteibetriebene Beweiserhebung nur anzuordnen, wenn aufgrund bisheriger Erfahrungen oder anderer Umstände damit gerechnet werden kann, dass die Beweisaufnahme auch durchgeführt wird.

Rn 3

Inhalt des Beweisbeschlusses kann die Anordnung sein, die beweisführende Partei solle das Ersuchungsschreiben besorgen und für die Erledigung des Ersuchens sorgen, Abs 1. Er kann sich aber auch auf die Verfügung beschränken, dass der Beweisführer eine öffentliche Urkunde über die Beweisaufnahme beizubringen hat, Abs 2. Dagegen darf der Partei nicht auferlegt werden, selbst Zeugen zu vernehmen oder Ermittlungen anzustellen. Die Möglichkeit, schriftliche Äußerungen von Beweispersonen im Wege des Urkundsbeweises zu verwerten (§ 363 Rn 24), wird dadurch nicht berührt. In jedem Fall ist eine Frist zu bestimmen, innerhalb derer die Partei das Beweisprotokoll auf der Geschäftsstelle niederzulegen hat, Abs 3. Die Frist ist so zu bemessen, dass es der Partei unter Einsatz zumutbarer Anstrengungen voraussichtlich möglich ist, die Anordnung zu erfüllen. Für die Folgen des Fristablaufs und ihrer Versäumung kann auf die Ausführungen zu § 356 (§ 356 Rn 7 f) verwiesen werden. Es ist möglich die Anordnung durch Änderung des Beweisbeschlusses zu treffen, wenn sich herausstellt, dass die ursprünglich beschlossene Rechtshilfe nicht in absehbarer Zeit zum Erfolg führt (BGH NJW 84, 2039). Eine mündliche Verhandlung ist hierfür nicht erforderlich (§ 360 S 2; St/J/Berger Rz 7 f).

II. Benachrichtigung des Gegners (Abs 4).

Rn 4

Zur Sicherung der Waffengleichheit und des Grundsatzes der Parteiöffentlichkeit schreibt Abs 4 vor, dass die beweisführende Partei die Gegenseite über Ort und Termin der Beweisaufnahme so zeitig zu informieren hat, dass diese ihre Rechte wahrnehmen, insb an der Beweiserhebung teilnehmen kann. Obwohl dadurch wichtige Verfahrens(grund)rechte der Gegenpartei betroffen sind, stellt das Gesetz die Verwertbarkeit in das Ermessen des Gerichts, sofern diese Mitteilung unterblieben ist. Es hat aber jedenfalls zu prüfen, ob der Gegner an der Beweisaufnahme teilgenommen und durch Fragen, Einwände oder Vorhaltungen das Beweisergebnis in entscheidungserheblicher Weise hätte verändern können. Ist dies nicht auszuschließen, scheidet eine Verwertung grds aus (St/J/Berger Rz 13; in diese Richtung auch BGHZ 33, 63, 64 f; großzügiger MüKoZPO/Heinrich Rz 3). Die Möglichkeit, Einwände iRd Verhandlung über das Beweisergebnis zu erheben, reicht insoweit nicht aus.