I. Natürliche Personen.
Rn 7
Als Zeugen kommen nur natürliche Personen in Betracht.
II. Benennung.
Rn 8
Zeuge wird außerdem nur, wer von einer Partei ordnungsgemäß als solcher benannt wird (s.o. Rn 1 f: keine Zeugenvernehmung vAw).
III. Sachverständige und Zeugen.
Rn 9
Vom SV unterscheidet der Zeuge sich dadurch, dass der Zeuge über von ihm wahrgenommene Tatsachen berichtet und das Gericht dadurch in die Lage versetzt, Tatsachen festzustellen, während der – im Gegensatz zum Zeugen austauschbare – SV mittels des von ihm einzusetzenden Fachwissens das Gericht dabei berät, wie anderweit (zB durch Zeugenaussagen oder durch Ermittlung durch den SV selbst) festgestellte Tatsachen zu beurteilen sind (BGH NJW 13, 3570 [BGH 09.10.2013 - VIII ZR 224/12] Rz 20). Hieraus folgt, dass auch der sachverständige Zeuge (§ 414) Zeuge, nicht SV ist, mit dem einzigen Unterschied, dass die Wahrnehmung der relevanten Tatsachen durch diesen Zeugen aufgrund seiner besonderen Sachkunde erfolgt ist (Zö/Greger § 414 Rz 1). Auch der sachverständige Zeuge soll also Wahrnehmungen bekunden; ein von einer Partei außergerichtlich beauftragter SV, der sich mit den Wertungen des Gerichtssachverständigen auseinandersetzen soll, selbst aber keine für einen Zeugenbeweis relevanten Wahrnehmungen gemacht hat, kann deshalb nicht als sachverständiger Zeuge in den Prozess eingeführt werden (Kobl VersR 10, 204). Sein (Privat-)Gutachten ist vielmehr – wie stets (BGH WM 09, 1957, 1959; vgl auch vor §§ 402 ff Rn 8) – lediglich als qualifizierter Parteivortrag zu behandeln.
IV. Partei.
Rn 10
Zeuge kann außerdem nicht sein, wer an dem Verfahren als Partei beteiligt ist.
1. Zedent.
Rn 11
Die Partei selbst kann als Beweismittel nur über ihre förmliche Vernehmung gem § 445 ff in den Prozess eingeführt werden. Zulässig und somit prozessual beachtlich ist es aber, die streitgegenständliche Forderung an einen Dritten abzutreten (sofern nicht materiell-rechtlich §§ 399, 400 BGB entgegenstehen), so dass der Zedent im vom Zessionar geführten Rechtsstreit nunmehr als Zeuge auftreten kann (BGH NJW 13, 3574 [BGH 24.09.2013 - XI ZR 204/12] Rz 9). Nicht rechtsfehlerhaft ist es freilich, den Beweiswert der Aussagen derartiger Zeugen gering zu veranschlagen (BGH NJW 01, 826, 827 [BGH 14.12.2000 - IX ZR 332/99]). Zulässig ist es, den Zedenten als Zeugen ›auszuschalten‹ durch Erhebung einer Widerklage auf Feststellung, dass der zedierte Anspruch nicht bestehe (BGH NJW 08, 2852 [BGH 13.06.2008 - V ZR 114/07] Rz 25).
2. Vertreter.
Rn 12
Der gesetzliche Vertreter (zB: Bürgermeister einer Gemeinde; Geschäftsführer einer GmbH) einer Partei ist als Partei zu vernehmen. Persönlich haftende Gesellschafter der KG und von der Vertretung der Gesellschaft nicht ausgeschlossene Gesellschafter einer GbR und einer OHG sind sämtlich Partei (BeckOKZPO/Scheuch, § 373 Rz 6 ff; s sogleich Rn 13). Partei ist auch der Verwalter einer WEG im Rechtsstreit der WEG mit einzelnen Wohnungseigentümern, während die anderen Eigentümer in diesem Fall Zeugen sind (Dötsch NZM 15, 473, 475). Bei Prozessunfähigen ist zu unterscheiden: ist die Partei prozessunfähig, so ist der Vertreter als Partei, die Partei ist als Zeuge zu vernehmen (§ 455 Rn 1 f). Umgekehrt verhält es sich bei Minderjährigen im 16. und 17. Lebensjahr oder bei den unter Betreuung oder Pflegschaft stehenden Personen unter den in § 455 II genannten Voraussetzungen. Der Betreuer selbst kann nur außerhalb seines Aufgabenkreises als Zeuge vernommen werden (LSG Baden-Württemberg v 6.4.17 – L 6 VJ 1281/15 Rz 72).
3. Zeuge.
Rn 13
Zeuge ist dagegen der Kommanditist der KG; der OHG- oder GbR-Gesellschafter, sofern er durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen wurde (§ 125 I HGB aF – jetzt § 124 HGB); der Betreuer der Partei außerhalb des Aufgabenkreises, für den er bestellt wurde (§§ 1814, 1815, 1823 BGB); der Schuldner in dem Prozess, den der Insolvenzverwalter über das Vermögen des Schuldners führt.
4. Streitgenossen; Streithelfer.
Rn 14
Streitgenossen sind Partei, wenn die Streitgenossenschaft eine notwendige ist (§ 62). Im Falle der einfachen Streitgenossenschaft sind sie als Zeugen zu vernehmen, sofern der Beweisgegenstand ausschließlich andere Streitgenossen betrifft, wenn also durch die Vernehmung des Streitgenossen Tatsachen festgestellt werden sollen, die ausschließlich für die Entscheidung des Rechtsstreits ggü anderen Streitgenossen von Bedeutung sind (Frankf 1.8.06 – 16 U 37/06, Rz 20). Der einfache Nebenintervenient (§ 67) ist Zeuge; der streitgenössische Nebenintervenient (§ 69) ist dagegen Partei, soweit er vom Beweisthema selbst betroffen ist (BeckOKZPO/Scheuch § 373 Rz 13). Der Streitverkündete ist bis zu seinem Beitritt Zeuge (Musielak/Voit/Huber § 373 Rz 8).
V. Verfahrensmangel.
Rn 15
Den Zeugen als Partei, die Partei als Zeugen zu vernehmen stellt einen Mangel des Verfahrens dar, der indessen gem § 295 I geheilt werden kann (Zö/Greger Vor § 373 Rz 11). Ohnehin wird es in der Rechtspraxis bei der rechtsfehlerfreien (§ 286) Würdigung einer Aussage weniger auf die – wie vorstehend gezeigt häufig formal bedingte – Zuordnung zur Rolle als Partei oder als Zeuge ankommen, sondern auf eine Gesam...