Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 379 ZPO – Ausl ... / E. Frist; Fristversäumung.

I. Fristsetzung.

Rn 8

Gemäß § 379 S 2 ist der Partei für die Einzahlung des Vorschusses eine (unter den Voraussetzungen des § 224 II jederzeit abänderbare) Frist zu setzen, und zwar durch das Prozessgericht (Zö/Greger § 379 Rz 6). Die Frist muss angemessen sein. In Anwaltsprozessen ist zu beachten, dass der Betrag durch den Anwalt erst bei der Partei oder bei der Rechtsschutzversicherung eingefordert werden muss, so dass eine Frist von mindestens 3 Wochen zu setzen sein wird (Frankf NJW 86, 731, 732: ›nicht wesentlich kürzer als 3 Wochen‹; BGH 10.5.16 – VIII ZR 97/15 Rz 13: Frist von zwei Wochen zu kurz und daher unwirksam). Ist die Frist hiernach unangemessen kurz, so ist sie unwirksam mit der Konsequenz, dass an die Fristversäumung keine Verspätungsfolgen geknüpft werden dürfen (§§ 282, 296, 379 S 2; vgl hierzu Geipel/Prechtel MDR 11, 336, 337; Frankf NJW-RR 10, 717 [OLG Dresden 22.10.2009 - 3 W 940/09], Rz 13; Brandbg 28.5.09 – 12 U 200/08, Rz 2).

II. Folgen der Versäumung.

Rn 9

Ohne Androhung (§ 231) unterbleibt die Ladung des Zeugen (§§ 379 S 2; 230), wenn der Vorschuss nicht binnen der gesetzten und angemessenen (Rn 8) Frist oder in zu geringer Höhe einbezahlt wird; dies ist verfassungsrechtlich unbedenklich (Verfassungsgericht des Landes Brandenburg 15.4.16 – 10/16, Rz 11). Auf ein Verschulden der Partei kommt es dabei nicht an (BGH NJW 82, 2559, 2560 [BGH 05.05.1982 - VIII ZR 152/81]; NJW 80, 343). Andererseits ist durch § 379 S 2 das Beweismittel nicht präkludiert (BGH aaO; s unten Rn 10 aE); die Vorschrift schreibt lediglich vor, dass zwar die Ladung, nicht aber die Vernehmung zu unterbleiben hat. Dies hat zur Folge, dass präsente, nicht geladene Zeugen auch ohne Vorschuss zu vernehmen und zu entschädigen (Zö/Greger § 379 Rz 7) sind, es sei denn, wegen des Ausbleibens des Vorschusses seien gegenbeweislich benannte Zeugen des Prozessgegners nicht geladen oder wieder abgeladen worden (Rostock NZBau 15, 427 [OLG Rostock 29.09.2014 - 7 U 27/11] Rz 21). Außerdem kann die Vernehmung eines Zeugen, auf die die Gegenpartei sich mangels seiner Ladung nicht einrichten musste, für diese eine unzulässige Überraschung darstellen, so dass sie sich der Vernehmung widersetzen darf; in diesem Fall ist ein neuer Termin anzuberaumen (Zö/Greger § 279 Rz 4). Für einen Zeugen den geforderten Vorschuss nicht einzuzahlen, ist nicht mit einem Verzicht auf den Zeugen iSd § 399 gleichzusetzen (BGH NJW 17, 2288 [BGH 31.05.2017 - VIII ZR 69/16] Rz 21; aA KG MDR 18, 361 [KG Berlin 16.11.2017 - 22 U 24/17]).

III. Nachholung der Zahlung.

Rn 10

Bei nachgeholter Zahlung wird der Zeuge nur dann geladen, wenn hierdurch – nach der freien Überzeugung des Gerichts – keine Verfahrensverzögerung eintritt. Dies ist entsprechend den Voraussetzungen des § 296 II zu prüfen (BGH NJW 17, 2288 [BGH 31.05.2017 - VIII ZR 69/16] Rz 16) und entzieht sich einer generalisierenden Betrachtung; letztlich wird es auf die Frage der Postlaufzeiten für die noch vorzunehmende Ladung und auf die Zumutbarkeit der durch die verspätete Zahlung abgekürzten Ladungsfrist für den Zeugen ankommen. Erschiene der Zeuge nicht, und könnten gegen ihn wegen der zu kurzen Ladungsfrist keine Maßnahmen gem § 380 verhängt werden, wird das Unterlassen der Ladung nicht als ermessensfehlerhaft zu beurteilen sein: dem Gericht bliebe dann nämlich keine andere Möglichkeit als die – verfahrensverzögernde – Anberaumung eines weiteren Termins zur Vernehmung des Zeugen. Andererseits muss die verspätete Zahlung kausal sein für eine zu befürchtende Verfahrensverzögerung; dies ist nicht der Fall, wenn das Verfahren bei Durchführung der Beweisaufnahme nicht länger dauern würde als bei rechtzeitiger Einzahlung (zB wenn nach Vernehmung des Zeugen oder Anhörung eines SV ohnehin weitere Termine notwendig würden [BGH MDR 11, 561 Rz 7]; gleiches soll gelten, wenn auch bei fristgerechter Einzahlung des Vorschusses das Gutachten bis zu dem Termin, der gerade wegen des Ausbleibens des Vorschusses sogleich anberaumt werden konnte, nicht hätte erstattet werden können [BGH 10.5.16 – VIII ZR 97/15 Rz 14]; zu Recht aA – aber mit der BGH-Rsp nicht kompatibel – KG NJW 17, 1889 [KG Berlin 20.02.2017 - 21 U 50/15] Rz 6). Das Gericht kann das unter Beweis gestellte Vorbringen wegen verspätet nachgeholter Zahlung des Vorschusses aber nur dann zurückweisen, wenn diese Verspätung auf ein grobes Verschulden iSd § 296 II zurückzuführen ist (BGH NJW 19, 3456 [BGH 24.09.2019 - VIII ZR 289/18] Rz 19 ff).