Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 380 ZPO – Folg ... / F. Rechtsbehelfe.

I. Für den Zeugen.

1. In erster Instanz.

Rn 12

Für den Zeugen eröffnet § 380 III die sofortige Beschwerde (§ 567 I) gegen Beschlüsse nach § 380 I und II. Dies gilt allerdings nicht, wenn der Beschl durch den ersuchten oder beauftragten Richter erlassen wurde; in diesem Fall ist gegen dessen Maßnahme zunächst die befristete Erinnerung (§ 573) und erst gegen die Entscheidung des Prozessgerichts Beschwerde einzulegen (Zö/Greger § 380 Rz 9; § 400 Rz 5). Ein Anwaltszwang besteht in jedem Fall nicht, §§ 569 III Nr 3, 78 V (BayVGH 20.3.18 – 5 C 17.2208 Rz 6; aA BFH 13.4.16 – V B 42/16 Rz 2). Eine Rechtsmittelbelehrung ist dem Zeugen gem § 232 zu erteilen; unterbliebt dies, ist dem Zeugen bei Fristversäumung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren (Oldenburg MDR 17, 171 Rz 9). Eine Kostenentscheidung ist im Beschwerdeverfahren nicht veranlasst (Oldbg MDR 17, 171, Rz 25), weil über die Kosten des Beschwerdeführers im Urteil zu befinden ist.

2. In der Berufungsinstanz.

Rn 13

Wird der Beschl gem § 380 vom Berufungsgericht erlassen, so ist die Beschwerde nicht statthaft (§ 567 I: ›im ersten Rechtszug‹). Statthaft ist allenfalls die Rechtsbeschwerde, sofern sie zugelassen wurde (§ 574 I 1 Nr 2).

3. Abgrenzung zu § 381 I.

Rn 14

Trägt der Zeuge iSd § 381 I zur Entschuldigung oder zur Glaubhaftmachung der unverschuldeten Verspätung Umstände nachträglich vor, so sind bereits getroffene Maßnahmen wieder aufzuheben, was aus Sicht des Zeugen zu demselben – gewünschten – Ergebnis führt wie eine erfolgreiche Beschwerde nach § 380 III. Daher ist eine Beschwerde nach § 380 III zunächst als Antrag auf Aufhebung von Maßnahmen gem 381 I 3 auszulegen (KG MDR 22, 720, Rz 4 f), es sei denn, der Zeuge hätte schon vor dem Termin einen Entschuldigungsgrund vorgetragen und machte nun mit der Beschwerde dies erneut geltend (Musielak/Voit/Huber § 380 Rz 7). Nach Auffassung des BFH (BFHE 218, 17 [BFH 09.07.2007 - I B 55/07]) darf der Zeuge aber nur dann sowohl gem § 380 als auch gem § 381 nachträglich Entschuldigungsgründe vorbringen, wenn er glaubhaft macht, dass es ihm nicht möglich war, diese Gründe schon im Vorfeld des Verhandlungstermins vorzubringen.

II. Für die Partei.

Rn 15

Die Partei kann sich gegen das Unterlassen von Beschlüssen gem § 380 insoweit wehren, als es das Gericht versäumt hat, dem Zeugen die durch sein Ausbleiben verursachten Kosten aufzuerlegen (Musielak/Voit/Huber § 380 Rz 6). Hierbei ist für die Statthaftigkeit der Beschwerdewert des § 567 II 1 maßgeblich, weil es um Prozesskosten geht, die – mangels Beschlusses gem § 380 – die Partei selbst tragen muss. Durch die Nichtverhängung eines Ordnungsgeldes soll die Partei allerdings nicht beschwert sein (Zö/Greger § 380 Rz 9; Musielak/Voit/Huber § 380 Rz 6); dem wird nur unter der Voraussetzung zuzustimmen sein, dass das Gericht sicherstellt, dass eine Aussage des Zeugen, auf den die Partei sich berufen hat (§ 377), auf andere Weise verwertbar gewonnen wird.