Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 381 ZPO – Genü ... / C. Rechtsbehelfe.

I. Sofortige Beschwerde gem § 380 III und Aufhebung gem § 381 I 3.

Rn 13

Gegen Zwangsmaßnahmen gem § 380 ist für den Zeugen der Rechtsbehelf der sofortigen Beschwerde eröffnet (s.o. § 380 Rn 12). Erfolgt aber im soeben (Rn 12) dargestellten Sinne die Entschuldigung oder die Glaubhaftmachung der unverschuldeten Verspätung der Entschuldigung nachträglich, so sind bereits getroffene Maßnahmen wieder aufzuheben, was aus Sicht des Zeugen zu demselben – gewünschten – Ergebnis führt wie eine erfolgreiche Beschwerde.

II. Auslegung.

Rn 14

Sachgerecht ist es daher, eine Beschwerde nach § 380 III als Antrag auf Aufhebung von Maßnahmen gem § 381 I 3 auszulegen (vgl § 380 Rn 14). Ausschließlich beim Fall des § 380 III bleibt es dagegen dann, wenn der Zeuge schon vor dem Termin einen Entschuldigungsgrund vorgetragen hat und nunmehr mit der Beschwerde – nur – dies erneut geltend macht (Musielak/Voit/Huber § 380 Rz 7). Nach Auffassung des BFH (BFHE 218, 17 [BFH 09.07.2007 - I B 55/07]) kann aber, wenn die Voraussetzungen des § 381 I 3 nicht vorliegen (dort: weil die Nachträglichkeit der Entschuldigung nicht hinreichend glaubhaft entschuldigt war), die Verspätung nicht über § 380 III umgangen werden; vielmehr soll dann auch die Beschwerde gem § 380 III unbegründet sein.

III. Voraussetzungen des § 381 I 3.

1. Nachträgliche genügende Entschuldigung (§ 381 I 3 Alt 1).

Rn 15

Trägt der Zeuge nachträglich eine ausreichende Entschuldigung vor und macht er gleichzeitig, also ebenfalls nachträglich glaubhaft, dass ihn an der Verspätung der Entschuldigung kein Verschulden trifft, so ist die Maßnahme nachträglich aufzuheben (Nürnberg NJW-RR 1999, 788 [OLG Nürnberg 15.07.1998 - 1 W 2128/98]).

2. Nachträgliche Glaubhaftmachung, § 381 I 3 Alt 2.

Rn 16

Hat der Zeugen sich verspätet entschuldigt, glaubt das Gericht nicht an eine unverschuldete Verspätung, und wird die Schuldlosigkeit der Verspätung nachträglich glaubhaft gemacht, so ist die Maßnahme gleichfalls wieder aufzuheben.

3. Form und Verfahren: § 381 II.

Rn 17

§ 381 II ermöglicht dem Zeugen, die Entschuldigungsgründe (für sein Ausbleiben und für die Verspätung der Entschuldigung) schriftlich, zu Protokoll der Geschäftsstelle, oder auch mündlich in dem erneuten Termin, also unmittelbar vor dem Prozessgericht vorzutragen.

4. Zuständigkeit; Kosten.

Rn 18

Über Aufhebungsanträge gem § 381 entscheidet das Prozessgericht, im Falle der Beweisaufnahme durch den beauftragten oder ersuchten Richter auch dieser (§ 400 Rn 3; Zö/Greger § 381 Rz 4 und § 400 Rz 1; Musielak/Voit/Huber § 381 Rz 12). Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst (BGH NJW-RR 2007, 1364 [BGH 12.06.2007 - VI ZB 4/07]; aA LSG Berlin-Brandenburg 11.1.10, L 4 R 1062/09 B, Rz 10 ff mwN zum Streitstand), weil die Kosten solche des Rechtsstreits sind.