Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 386 ZPO – Erkl ... / B. Erklärung des Zeugen.

I. Erklärung über Tatsachen.

Rn 2

Der Zeuge, der sich hierbei nicht von einem Anwalt vertreten lassen muss (arg e § 387 II), hat die Tatsachen zu erklären, aus denen sich sein Zeugnisverweigerungsrecht ergibt. Hiermit sind die tatsächlichen Umstände gemeint, nicht aber die Beweggründe, die den Zeugen dazu veranlassen, nicht aussagen zu wollen (§ 383 unter III). Darzulegen hat der Zeuge daher zB, woraus sich etwa eine behauptete Verwandtschaft (§ 383 I Nr 3) ergibt. Die in § 386 I vorgeschriebene Form (Erklärung schriftlich oder zu Protokoll der Geschäftsstelle) gilt nicht nur für die Begründung der Weigerung, sondern auch für die Weigerung als solche; eine telefonische Mitteilung der Weigerung kommt danach nicht in Betracht (BFH 19.1.12 – X B 37/10 Rz 11). Ausnahmsweise darf das Gericht schon von einer Ladung absehen, wenn feststeht, dass die erforderliche Entbindung von der Schweigepflicht nicht beizubringen sein wird (Dresd MDR 18, 620 [OLG Dresden 01.12.2017 - 8 U 1278/17] für den Fall eines als Zeugen benannten Notars). Nur die vom Zeugen in seiner Erklärung geltend gemachten Umstände können Gegenstand des Verfahrens gem § 387 sein (BGH 20.7.23 – IX ZB 7/22 Rz 15 = NJW 23, 3729).

II. Glaubhaftmachung.

Rn 3

Nach dem Wortlaut des § 386 II hat der Zeuge die Tatsachen nicht nur zu erklären, sondern sie auch glaubhaft zu machen (§ 294). Dieses Erfordernis hat in der Rechtspraxis wenig Relevanz. Soweit es nicht etwa um ein zweifelhaftes Verlöbnis geht (§ 383 Rn 10; BGH NJW 72, 1334 zu § 52 StPO), werden sowohl Verwandtschaftsverhältnisse als auch besondere Vertrauensstellungen (§ 383 I Nr 4, 6) ohnehin gerichtsbekannt oder – in der Mehrzahl der Fälle – unstr sein. Wenn allerdings der Grund der Zeugnisverweigerung nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, ist die Angabe näherer Tatsachen erforderlich, sodass das Gericht sich ein eigenes Bild über den Weigerungsgrund machen kann (BGH NJW 18, 2319 [BGH 17.05.2018 - IX ZR 243/17] Rz 19). Für die Gefahr der Strafverfolgung (§ 384 Nr 2) genügt jedenfalls die Bezeichnung des Aktenzeichens des staatsanwaltschaftlichen, gegen den Zeugen gerichteten Ermittlungsverfahren (Saarbr 22.4.2014 – 4 W 3/14 Rz 133).

III. Weigerung des Zeugen.

Rn 4

Sofern der Zeuge sich weigert, Tatsachen iSd § 386 I zumindest anzugeben, ist – sofern er unter Berufung auf sein angebliches Zeugnisverweigerungsrecht nicht erscheint – gem § 380 ein Ordnungsgeld zu verhängen und es sind die weiteren dort bezeichneten Maßnahmen gegen ihn zu ergreifen (Musielak/Voit/Huber § 386 Rz 2). Der Zeuge ist also nicht anders als jeder andere pflichtwidrig nicht erscheinende Zeuge zu behandeln. Verweigert er – nach Erscheinen – im Termin die Aussage, so gilt § 390. Denkbar ist freilich, dass die Parteien auf den Zeugen verzichten iSd § 399.