Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 387 ZPO – Zwis ... / B. Verfahren.

I. Kein Anwaltszwang.

Rn 2

Ein Anwaltszwang zu Lasten des Zeugen besteht nicht, § 387 II. Gleichwohl darf er anwaltlichen Beistand beiziehen (Musielak/Voit/Huber § 387 Rz 2). Ist der Zeuge Rechtsanwalt, kann er für die Vertretung seiner selbst (§ 78 IV) Verfahrens- und Terminsgebühren verlangen (Köln MDR 18, 1085 Rz 9).

II. Verfahrenseinleitung.

Rn 3

Wird Beweis nicht vAw, sondern – wie üblich (§ 373 Rn 3) – auf Antrag einer Partei erhoben, so kommt es zu einem Verfahren gem § 387 nur auf Antrag einer Partei. In der Regel wird dies der Beweisführer sein, der den Zeugen benannt hat und der das von jenem behauptete Zeugnisverweigerungsrecht nicht anerkennt. Rügt der Beweisführer die Zeugnisverweigerung dagegen nicht, so ist darin ein Verzicht auf den Zeugen gem § 399 Hs 1 zu sehen (RGZ 20, 378, 380). Besteht allerdings nunmehr der Gegner des Beweisführers auf der Vernehmung des – erschienenen – Zeugen (§ 399 Hs 2), so kann auch der Gegner durch eine Rüge das Zeugnisverweigerungsrecht beanstanden und somit das Verfahren gem § 387 einleiten (Zö/Greger § 387 Rz 2). Beanstandet dagegen keine der beiden Parteien die Zeugnisverweigerung, so ist hierin ein Rügeverzicht (§ 295) zu sehen mit der Folge, dass das Verfahren gem § 387 nicht, also auch nicht vAw stattfindet (Musielak/Voit/Huber § 387 Rz 1; BGH NJW-RR 87, 445 [BGH 18.11.1986 - IVa ZR 99/85]). Rügt dagegen eine Partei ausdrücklich, die Verweigerung des Zeugnisses sei unzulässig, so ist hierin ein Antrag auf Durchführung eines Verfahrens gem § 387 zu sehen (BGH 12.10.10 – XI ZR 96/09).

III. Zuständigkeit.

Rn 4

Zuständig für die Entscheidung gem § 387 ist, wie sich aus § 389 ergibt, das Prozessgericht, nicht aber der ersuchte oder beauftragte Richter (Zö/Greger § 387 Rz 3).

IV. Parteien des Zwischenstreits.

Rn 5

Parteien des Zwischenstreits gem § 387 sind nicht die beiden Parteien des Ausgangsverfahrens, sondern einerseits die Partei, die den Zeugen gem § 373 benannt hat (nur im Fall des § 399 Hs 2 der Gegner des Beweisführers), und andererseits der Zeuge, der die Aussage verweigert (Köln MDR 18, 1085 Rz 12); der minderjährige Zeuge ist selbst Partei des Zwischenstreits, ohne dass es zu einer Vertretung durch den gesetzlichen Vertreter käme (Musielak/Voit/Huber § 387 Rz 2; Zö/Greger § 387 Rz 3). Der Zeuge kann Anspruch auf PKH für den Zwischenstreit haben (Hambg FamRZ 09, 1232, Rz 4). Anzuhören sind gem § 387 I stets beide (Haupt-)Parteien.

V. Mündliche Verhandlung.

Rn 6

Ein Versäumnisurteil kommt nicht in Betracht, wie aus § 388 folgt. In der Regel wird mündlich zu verhandeln sein (idealiter gleich in der Sitzung, in der der Zeuge das Zeugnisverweigerungsrecht behauptet). Wenn vertagt werden muss, so ist zur mündlichen Verhandlung über den Zwischenstreit der Zeuge als Partei des Zwischenstreits zu laden (Jena MDR 18, 1078 [BGH 08.03.2018 - V ZR 238/17] Rz 24; Zö/Greger § 387 Rz 3). Ein schriftliches Verfahren gem § 128 II kommt nur mit Zustimmung des Zeugen in Frage; hiervon wird, wenn der Zeuge anwaltlich nicht vertreten ist, angesichts der uU nicht einfachen Rechtsfragen abzuraten sein.

VI. Fortsetzung des Rechtsstreits.

Rn 7

Der Zwischenstreit ist Bestandteil der Beweisaufnahme. Hieraus wird gefolgert, dass der Rechtsstreit gem § 370 I erst nach Rechtskraft des Zwischenurteils gem § 387 III fortgesetzt werden darf (Zö/Greger § 387 Rz 7). Diese Auffassung überzeugt nicht für die Fälle, in denen gleichzeitig die anderweitige Beweisaufnahme oder die mündliche Verhandlung über andere Teile des Streitgegenstandes iÜ fortgesetzt werden könnte (Musielak/Voit/Huber § 387 Rz 2).