Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 39 ZPO – Zustä ... / IV. Grenzen.

1. § 39 S 2.

Rn 7

Die Bestimmung des § 39 S 2 enthält eine Beschränkung des § 39 S 1, indem sie für das amtsgerichtliche Verfahren die Zuständigkeitsfolge ausschließt, wenn die nach § 504 gebotene Belehrung unterblieben ist (näher dazu Rn 1). Erfolgt der Hinweis nach § 504 erst nach mündlicher Verhandlung, wird die Sperre des § 39 S 2 demnach erst von diesem Zeitpunkt an aufgehoben und das unzuständige Gericht erst durch rügeloses Verhandeln in der nächsten mündlichen Verhandlung zuständig (Schlesw SchlHA 13, 78 mwN). Zur Belehrung s näher § 504.

2. § 40 II 2.

Rn 8

Eine ausdrückliche Beschränkung des § 39 S 1 enthält auch § 40 II 2. Durch die Vorschrift ist sichergestellt, dass die gesetzliche Zuweisung bestimmter Streitigkeiten an ein Gericht ausschließlich ist und auch durch eine rügelose Verhandlung nicht überwunden werden kann (vgl BGHZ 90, 155). Das ist etwa der Fall, wenn von der Möglichkeit zur Konzentration bestimmter Verfahren Gebrauch gemacht wird (vgl BGHZ 8, 16, 18 f; 14, 72, 75 f; Hamm NJW 16, 172, 173; näher dazu § 12 Rn 18).

3. Säumnisverfahren.

Rn 9

Im Säumnisverfahren ist § 331 I 2 zu beachten. Daraus folgt, dass § 39 bei Säumnis des Bekl nicht anwendbar ist. Ein Versäumnisurteil gegen den Bekl kann daher nur ergehen, wenn das Gericht zuständig ist. Im Falle der Säumnis des Klägers (§ 330) ist § 39 dagegen anwendbar. Legt der Kläger allerdings wirksam Einspruch ein, kann im Hinblick auf § 342 die Zuständigkeitsrüge noch in der mündlichen Verhandlung nach § 343 erhoben werden (vgl Hamm 7.1.13 – I-32 SA 125/12; Zö/Schultzky Rz 9; Musielak/Voit/Heinrich Rz 7).

4. Selbstständiges Beweisverfahren.

Rn 10

In selbstständigen Beweisverfahren nach den §§ 485 ff ist zu beachten, dass sich der ASt des selbstständigen Beweisverfahrens in dem Hauptsacheprozess nach § 486 II 2 auf die Unzuständigkeit des von ihm selbst bezeichneten Gerichts des selbstständigen Beweisverfahrens (§§ 486 II, 487 Nr 4) nicht mehr berufen kann. § 486 II 2 führt also für den ASt des selbstständigen Beweisverfahrens zum Verlust des Rügerechts hinsichtlich der Unzuständigkeit des Gerichts, wenn der Hauptsacheprozess vor dem Gericht des selbstständigen Beweisverfahrens geführt wird (BayObLG 7.11.02 – 1Z AR 142/02; Celle NJW-RR 05, 1737 f; Zö/Herget § 486 Rz 4). Das gilt unabhängig davon, ob der Ast des selbstständigen Beweisverfahrens Kl oder Bekl des nachfolgenden Prozesses ist (BayObLG 7.11.02 – 1Z AR 142/02; Celle NJW-RR 05, 1737, 1738). In Aktivprozessen ist der ASt des selbstständigen Beweisverfahrens aber nicht gehindert, vor einem anderen Gericht zu klagen, das zuständig ist (Celle NJW-RR 05, 1737 f). Der Antragsgegner des selbstständigen Beweisverfahrens darf im Verfahren über die Hauptsache die Unzuständigkeit des Gerichts rügen, auch wenn er diese Rüge im selbstständigen Beweisverfahren unterlassen hat (Frankf NJW-RR 98, 1610, 1611 [OLG Frankfurt am Main 26.09.1997 - 21 AR 76/97]; Zö/Herget § 486 Rz 4). § 39 findet keine Anwendung (Jena OLGR 00, 59; Celle NJW-RR 00, 1737 [OLG Celle 08.01.1999 - 1 W 23/98]; Musielak/Voit/Heinrich Rz 2; Musielak/Voit/Huber § 486 Rz 3; Zö/Herget § 486 Rz 4).

5. Treuwidrigkeit.

Rn 11

Zur Treuwidrigkeit der Erhebung der Zuständigkeitsrüge s näher § 12 Rn 17. Auch die rügelose Einlassung kann im Einzelfall nach § 39 treuwidrig sein. Das kann etwa bei Zuständigkeitsmanipulationen in Betracht kommen. Allein die Tatsache, dass weder der Kl noch der Bekl im Bezirk des angerufenen Gerichts einen allg oder besonderen Gerichtsstand haben, reicht aber für die Annahme einer Treuwidrigkeit noch nicht aus (ebenso Zö/Schultzky Rz 11; ThoPu/Hüßtege Rz 8; Deubner JuS 97, 253 f [OVG Niedersachsen 24.06.1996 - 3 L 4259/94]; aA LG Berlin NJW-RR 97, 378 f [LG Berlin 17.09.1996 - 36 O 504/95]).