Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 400 ZPO – Befugnisse des mit der Beweisaufnahme betrauten Richters.

Gesetzestext

Der mit der Beweisaufnahme betraute Richter ist ermächtigt, im Falle des Nichterscheinens oder der Zeugnisverweigerung die gesetzlichen Verfügungen zu treffen, auch sie, soweit dies überhaupt zulässig ist, selbst nach Erledigung des Auftrages wieder aufzuheben, über die Zulässigkeit einer dem Zeugen vorgelegten Frage vorläufig zu entscheiden und die nochmalige Vernehmung eines Zeugen vorzunehmen.

A. Zweck der Norm.

Rn 1

Die Vorschrift meint den beauftragten oder ersuchten Richter iSd §§ 361, 362. Nach einhelliger Auffassung (Musielak/Voit/Huber § 400 Rz 1; Zö/Greger § 400 Rz 1) beschreibt § 400 die Befugnisse des verordneten Richters (s dazu allgemein unten Rn 6) nicht begrenzend oder abschließend, sondern hebt im Gegenteil nur einzelne Befugnisse besonders und klarstellend hervor.

B. Hervorgehobene Befugnisse.

I. Verhängung von Maßnahmen gegen den Zeugen.

Rn 2

Der verordnete Richter darf bei Nichterscheinen des Zeugen Zwangsmaßnahmen gem § 380 ergreifen. Verweigert der Zeuge schon formell nicht ordnungsgemäß die Aussage, hat er also ohne Einhaltung des Verfahrens des § 386 den Weigerungsgrund nicht ordnungsgemäß den Tatsachen nach vorgetragen und glaubhaft gemacht, so verfährt der verordnete Richter gem §§ 389, 400 (BGH NJW 1990, 2936, 2937 [BGH 31.05.1990 - III ZB 52/89]) (sofern der Beweisführer nicht etwa die nicht ordnungsgemäße Zeugnisverweigerung des Zeugen hinnimmt, § 389 Rn 3, somit also konkludent auf den Zeugen verzichtet iSd § 399). Der mit der Beweisaufnahme betraute Richter kann also selbst, ohne Einschaltung des Prozessgerichts, zB die zwangsweise Vorführung des unentschuldigt ausgebliebenen Zeugen gem § 386 II anordnen oder gem § 390 dem Zeugen die Kosten seiner unberechtigten Zeugnisverweigerung auferlegen (§ 389 Rn 2). Hat der Zeuge dagegen vor dem verordneten Richter formell ordnungsgemäß sein Zeugnisverweigerungsrecht geltend gemacht, so wird der verordnete Richter den Beweisaufnahmetermin aufheben, weil der Zeuge in diesem Fall gem § 386 III zum Termin nicht zu erscheinen braucht (§ 389 Rn 3). Macht der Zeuge vor dem verordneten Richter dagegen erst im Vernehmungstermin von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, so nimmt der Richter lediglich die Erklärungen gem § 389 I in das Protokoll auf und legt die Akte sodann dem Prozessgericht zur Entscheidung gem § 387 vor (vgl § 389 Rn 4). Zwangsmaßnahmen kann der ersuchte oder beauftragte Richter des Weiteren dann verhängen, wenn in einem Zwischenstreit gem § 387 durch das Prozessgericht rechtskräftig zum Nachteil des Zeugen entschieden worden ist (§ 390 Rn 7; Zö/Greger § 400 Rz 1).

II. Aufhebung.

Rn 3

Von ihm verhängte Maßnahmen kann der verordnete Richter dann wieder aufheben, wenn dies zulässig ist; dies richtet sich nach § 381 (§ 381 Rn 15 f).

III. Zulässigkeit von Fragen.

Rn 4

Über die Zulässigkeit von Fragen entscheidet der verordnete Richter zunächst vorläufig und formlos gem § 397 II; die endgültige Entscheidung und die Anweisung an den verordneten Richter, eine zu Unrecht zurückgewiesene Frage nachträglich zu stellen, steht dagegen gem § 398 II dem Prozessgericht zu (§ 397 Rn 3, § 398 Rn 6; Zö/Greger § 400 Rz 1).

IV. Nochmalige Vernehmung.

Rn 5

§ 400 stellt außerdem klar, dass der ersuchte oder beauftragte Richter auch die Befugnis hat, eine wiederholte (§ 398 I) Vernehmung des Zeugen anzuordnen (Musielak/Voit/Huber § 400 Rz 1 aE).

C. Allgemeine Befugnisse; Anweisungen.

Rn 6

Daneben stehen dem verordneten Richter all diejenigen Befugnisse zu, die zur Durchführung der von ihm geforderten Beweisaufnahme erforderlich sind. So hat er den Termin zu bestimmen und die Ladung hierzu zu veranlassen (§§ 361, 362, 377); er hat die erforderlichen Ermahnungen und Belehrungen ggü dem Zeugen vorzunehmen (§§ 383 II, 395 I). Zuständig für die Entscheidung, ob der Zeuge zu beeidigen ist, ist dagegen allein das Prozessgericht. Der ersuchte und beauftragte Richter kann vom Prozessgericht insoweit angewiesen werden (§ 391 Rn 6). Auch schriftlich befragen gem § 377 III darf der verordnete Richter den Zeugen nicht (§ 377 Rn 11).

D. Rechtsbehelfe.

Rn 7

Gegen vom verordneten Richter angeordnete Maßnahmen ist nur die Erinnerung gem § 573 I 1 statthaft; dies gilt auch, wenn der beauftragte Richter gem § 68 IV 2 FamFG eine Kindesanhörung vornimmt (Witt FamRZ 21, 1510, 1516). Die hierauf ergehende Entscheidung des Prozessgerichts kann sodann mit der sofortigen Beschwerde gem § 573 II angegriffen werden. Dagegen ist im Sonderfall der sitzungspolizeilichen Maßnahmen des ersuchten oder verordneten Richters hiergegen die Beschwerde gem § 181 GVG statthaft.