Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 41 ZPO – Aussc ... / 1. Beteiligung des Richters (Nr 1).

a) Partei.

Rn 22

Das Verbot, Richter in eigener Sache zu sein, gehört zu den unverzichtbaren Grundsätzen jedes justizförmigen Verfahrens (allgM). Das schließt eine Mitwirkung bei der Verwerfung missbräuchlicher Ablehnungsgesuche nicht aus (s § 45 Rn 2). Der Parteibegriff ist deshalb nicht nur formell iSd ZPO zu begreifen, sondern auch materiell. Partei ist, für oder gg wen ein Urt unmittelbar in den Grenzen der §§ 265, 325, 727 wirksam oder vollstreckbar ist (St/J/Bork § 41 Rz 7; Zö/Vollkommer § 41 Rz 6). Deshalb ist der Richter nicht nur als Partei kraft Amtes ausgeschlossen, sondern auch als Träger des dahinterstehenden Vermögens (MüKoZPO/Stackmann § 41 Rz 16; Musielak/Voit/Heinrich § 41 Rz 8). Auch wer als Dritter nach §§ 66, 74 I, 75 ff an einem Rechtsstreit beteiligt ist, ist Partei (Zö/Vollkommer § 41 Rz 6). Die Streitverkündung allein begründet ohne den Beitritt des Richters nicht dessen Ausschluss (allgM). Gehört der Richter einer juristischen Person an, ohne eine organschaftliche Stellung innezuhaben, führt dieses nicht zu seinem Ausschluss, da Partei die juristische Person ist (BVerwG NJW 01, 2191; MüKoZPO/Stackmann § 41 Rz 16; Zö/Vollkommer § 41 Rz 6). Bei organschaftlicher Stellung kommt Nr 4 in Betracht (s Rn 29).

b) Mitberechtigter, Mitverpflichteter, Regresspflichtiger.

Rn 23

Der Ausschluss tritt ein, wenn eine unmittelbare Beziehung zum Streitstoff besteht. Diese ist dann gegeben, wenn der Richter Gesamtgläubiger oder -schuldner gem §§ 421 BGB ff ist; ferner, wenn er für die Schuld der Partei als Gesellschafter einer Personengesellschaft, auch als stiller Gesellschafter oder Kommanditist (St/J/Bork § 41 Rz 4), als Bürge, Wechsel- oder Scheckverpflichteter oder als Eigentümer einer für den Streitgegenstand haftenden Sache einzustehen hat (allgM), ferner als Amtsträger des Haftungsprozesses aus § 839 BGB wg der Regressmöglichkeit aus Art 34 2 GG (St/J/Bork § 41 Rz 9). Nicht ausreichend ist, wenn eine Partei eine Schadensersatzklage wg des Verhaltens des Richters im Verfahren erhebt (Frankf NJW-RR 17, 191). Nicht unter Nr 1 fällt ein bloß mittelbares Interesse am Ausgang des Rechtsstreits, etwa als Mitglied einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft (RGZ 7, 311, BGH NJW 91, 425 [BGH 04.12.1989 - RiZ (R) 5/89]), Aktionär einer AG oder Gesellschafter einer GmbH (allgM): weiter nicht als potentieller Erbe (MüKoZPO/Stackmann § 41 Rz 17; Musielak/Voit/Heinrich § 41 Rz 8) sowie als Staatsbediensteter seiner Anstellungskörperschaft (MüKoZPO/Stackmann § 41 Rz 17). Je nach Umständen kommt jedoch eine Ablehnung gem § 42 II in Betracht (s § 42 Rn 20). Eine Zwischenstellung nimmt die Mitgliedschaft in einem nichtrechtsfähigen Verein ein. Diese führt nicht zu einem Ausschluss, wenn der Richter nicht über seinen Anteil am Vereinsvermögen oder den Beitrag hinaus haftet und diese Haftung nach allen maßgeblichen Umständen keinerlei wirtschaftliche Belastung darstellt (Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 4), wie bei einer Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft (BAG NJW 61, 2371). Diese Erwägung gilt auch für die Mitgliedschaft in einer Genossenschaft (St/J/Bork § 41 Rz 8). Es reicht nicht aus, dass der Richter auf sonstige Weise einen unmittelbaren Vor- oder Nachteil erlangen kann (aA: Zö/Vollkommer § 41 Rz 7). Anders als die Ausschlussmöglichkeit durch § 16 I 2 VwVfG, § 16 I 2 SGB X muss ein rechtlicher Zusammenhang zwischen Mitwirkung und möglichem Erfolg vorliegen. Das folgt aus dem Wortlaut des Hs 2 der Norm (›Mitberechtigter‹ usw).