Rn 27
Wg Sachnähe ist der Richter ausgeschlossen, der als Vertreter eine Partei in ders ›Sache‹ vertritt oder vertreten hat. ›Sache‹ ist rein prozessual als Verfahren zu verstehen (s Rn 21) so dass es nicht ausreicht, dass eine Vertretung bei identischem Streitgegenstand schon in einem anderen Verfahren stattgefunden hat. Der Gegenmeinung (Musielak/Voit/Heinrich § 41 Rz 11; St/J/Bork § 41 Rz 14; Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 10; seit 3. Aufl auch MüKoZPO/Stackmann § 41 Rz 20), die sich auf eine Entscheidung des RG stützt (RGZ 152, 9), ist nicht zu folgen. Sie verkennt, dass der Begriff ›Sache‹ im Kontext des § 41 nur einheitlich als ›prozessuales Verfahren‹ begriffen werden kann. Der Rückgriff auf den materiellen Streitgegenstandsbegriff verbietet sich, weil wg Art 101 I 2 GG die Norm eng auszulegen und ein unmittelbarer Bezug zwischen Vertretung und richterlicher Mitwirkung unabdingbar ist. Bei Gesamtvertretung ist darauf abzuheben, bei wem die Befugnis für das in Streit stehende Rechtsgeschäft liegt. Sind mehrere gleich berechtigt, scheidet der Richter aus, unabhängig davon, ob er gehandelt hat. (Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 9; MüKoZPO/Stackmann § 41 Rz 20). In allen Fällen, in denen der Ausschlusstatbestand nicht greift, ist eine Ablehnung des Richters wg Befangenheit möglich.
Rn 28
Der Ausschluss trifft den gewillkürten Vertreter einer Partei, dh den Prozessbevollmächtigten gem § 81, auch wenn die Vollmacht gem § 83 II beschränkt ist, den Unterbevollmächtigten gem § 83, den vollmachtlosen Vertreter gem § 89 sowie Kanzleivertreter gem § 53 BRAO oder Abwickler gem § 55 BRAO (MüKoZPO/Stackmann § 41 Rz 20; Musielak/Voit/Heinrich § 41 Rz 11). Die Bestellung des Mitglieds einer Sozietät führt zum Ausschluss aller Sozii, wenn die Vollmacht nicht personenbezogen ist (Musielak/Voit/Heinrich § 41 Rz 11; Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 8). Der gem § 59 II BRAO für eine Partei auftretende Referendar ist ebenso ausgeschlossen wie der Beistand gem § 90. Nicht durch Nr 4 berührt ist die gem § 167 BGB nur einseitig erklärte Vollmacht (Musielak/Voit/Heinrich § 41 Rz 11; Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 8), die Bestellung als Zustellungsbevollmächtigter gem § 184, als allgemeiner außerprozessualer Vertreter gem § 164 BGB oder die Mitwirkung als Urkundsperson (Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 8; Zö/Vollkommer § 41 Rz 10).
Rn 29
Der gesetzliche Vertreter iSd § 51, also der Richter als Vormund gem § 1773 BGB, Betreuer gem § 1814 BGB oder Pfleger bzw Ergänzungspfleger gem § 1809 BGB sowie als Organ einer juristischen Person ist ausgeschlossen (Musielak/Voit/Heinrich § 41 Rz 11).
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