I. Hinderungsgründe.
Rn 12
Voreingenommenheit eines Richters zum Prozessstoff oder zu den Prozessbeteiligten kann nur aufgrund von objektiven Indizien festgestellt werden (Wieczorek/Schütze/Niemann vor § 41 Rz 9), da dies eine innere Tatsache ist. Die Regelungen hierüber sind übersichtlich aufgebaut. Das Gesetz unterscheidet zwischen zwei Gründen, die dem Richter die Befugnis entziehen, in einem konkreten Verfahren sein Amt auszuüben, der Ausschließung gem § 41 und Gründen, die einer Partei das Recht geben, ihn gem § 42 II wg der Besorgnis der Befangenheit abzulehnen (Zö/Vollkommer vor 41 Rz 2). Während § 41 auf zuverlässig feststellbare Beziehungen abstellt, die die richterliche Neutralität generell in Frage stellen (Wieczorek/Schütze/Niemann vor § 41 Rz 3), hebt das Ablehnungsrecht auf sonstige Beziehungen oder konkretes Verhalten eines Richters ab, welches für eine Partei seine Neutralität in Zweifel ziehen lässt. Das Gesetz differenziert zwischen diesen Hinderungsgründen, indem es den Richter bei zweifelsfreiem Vorliegen eines der Gründe des § 41 ohne Weiteres kraft Gesetzes ausschließt, wobei einer Partei gem § 42 I Hs 1 auch ein darauf gestütztes Ablehnungsrecht eingeräumt ist. Die Besorgnis der Befangenheit hingegen führt nur dann zu einem Ausscheiden des Richters, wenn es durch eine Partei förmlich geltend gemacht oder vom Richter gem § 48 Alt 2 angezeigt und in dem in §§ 44–46 geregelten Zwischenverfahren rechtskräftig festgestellt worden ist. Eine Zwitterstellung nimmt § 48 Alt 2 ein, wo ein gesetzlicher Ausschließungsgrund förmlich festgestellt werden kann. Die Hinderung des Richters in einem bestimmten Verfahren erstreckt sich bei Verbindung von Verfahren gem § 147 für deren Dauer auf alle Verfahren und wirkt ggü dem Streitgenossen gem § 59 (Zö/Althammer § 61 Rz 6 u Zö/Vollkommer § 42 Rz 19) und Nebenintervenienten gem § 66.
II. Folgen.
1. Beachtung der Hinderung.
Rn 13
Ist ein Richter gem § 41 ausgeschlossen oder scheidet er wg eines begründeten Befangenheitsgesuchs aus, hat er sich jeder weiteren richterlichen Tätigkeit in dieser Sache sofort zu enthalten. Auch nur vorbereitende Maßnahmen, zB Terminbestimmung oder Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens, sind ihm ebenso untersagt wie nebensächliche, zB Versendungsverfügungen. Das gilt auch, sofern er als ersuchter oder beauftragter Richter gehindert ist. Zu beachten ist indes, dass die Vorbefassung in dieser Eigenschaft nicht zur Ausschließung führt (s Rn 32). Dieses strikte Gebot, sich jeder Tätigkeit zu enthalten, gilt gem § 47 in den dort festgelegten engen Grenzen bei Ablehnungen schon mit der Einbringung des Gesuchs, in den Fällen des § 48 mit der Anzeige oder dem Aufkommen des Zweifels (s § 47 Rn 3 f).
Rn 14
An die Stelle des verhinderten Richters tritt, wie bei sonstigen Verhinderungen auch, sein gem § 21e I bzw § 21g I GVG bestimmter Vertreter (Zö/Vollkommer § 41 Rz 15), der die Sache im geschäftsplanmäßigen Dezernat des Verhinderten weiterbearbeitet. Kommt es durch Ausschluss eines Richters zu einem solchen Wechsel, ist dieses in der Prozessakte zu vermerken. Wg Art 101 I GG haben die Parteien einen Anspruch darauf, den Grund des Richterwechsels zu erfahren und die Einhaltung des Geschäftsplans nachzuprüfen (Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 15). Da sie Beteiligte des Zwischenverfahrens über die Befangenheit und des Verfahrens nach § 48 Alt 2 sind, erübrigt sich hier ein Vermerk. Sind nach den Vorschriften der §§ 41 ff sämtliche Richter eines Gerichts verhindert, kommt § 36 I Nr 1 zur Anwendung (St/J/Bork § 41 Rz 4), wobei analog § 47 auch ein ausgeschlossener Richter den nach § 37 erforderlichen Beschl fassen darf.
2. Nichtbeachtung des Ausschlusses.
Rn 15
Die Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters an Entscheidungen führt zu einem Verfahrensmangel, der in jedem Stadium des Verfahrens vAw zu beachten ist (BVerfGE 46, 34, 37 [BVerfG 05.10.1977 - 2 BvL 10/75]). Dabei ist es unerheblich, ob er den Ausschließungsgrund kannte (RG 33, 309; St/J/Bork § 41 Rz 6). Unter Mitwirkung des ausgeschlossenen Richters ergangene Entscheidungen sind nicht nichtig, sondern bis zu ihrer Rechtskraft mit den allgemeinen Rechtsbehelfen anfechtbar (allgM). Für die Revision ergibt sich dieses unmittelbar aus § 547 Nr 2. Nach Eintritt der Rechtskraft ist gem § 579 I Nr 2 die Nichtigkeitsklage eröffnet, sofern nicht bereits auf einen Antrag nach § 41 I, nach § 48 oder im Rechtsmittelverfahren über den Ausschluss entschieden worden ist (St/J/Bork § 41 Rz 6; Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 15). Nach Erschöpfung des Rechtswegs bleibt die Verfassungsbeschwerde, da das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter verletzt ist (St/J/Bork § 41 Rz 6; Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 15). Die Anfechtbarkeit von Entscheidungen entfällt auch nicht durch Verzicht auf die Rechtsfolgen des Ausschlusses oder Heilung gem § 295. Das folgt im Gegenschluss zu § 43 und aus der Überlegung, dass wg Art 101 2 GG die Bestimmung des gesetzlichen Richters nicht zur Disposition der Parteien steht (MüKoZPO/Feiber, 2. Aufl, § 41 Rz 28). Die Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters nur b...