1. Beachtung der Hinderung.
Rn 13
Ist ein Richter gem § 41 ausgeschlossen oder scheidet er wg eines begründeten Befangenheitsgesuchs aus, hat er sich jeder weiteren richterlichen Tätigkeit in dieser Sache sofort zu enthalten. Auch nur vorbereitende Maßnahmen, zB Terminbestimmung oder Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens, sind ihm ebenso untersagt wie nebensächliche, zB Versendungsverfügungen. Das gilt auch, sofern er als ersuchter oder beauftragter Richter gehindert ist. Zu beachten ist indes, dass die Vorbefassung in dieser Eigenschaft nicht zur Ausschließung führt (s Rn 32). Dieses strikte Gebot, sich jeder Tätigkeit zu enthalten, gilt gem § 47 in den dort festgelegten engen Grenzen bei Ablehnungen schon mit der Einbringung des Gesuchs, in den Fällen des § 48 mit der Anzeige oder dem Aufkommen des Zweifels (s § 47 Rn 3 f).
Rn 14
An die Stelle des verhinderten Richters tritt, wie bei sonstigen Verhinderungen auch, sein gem § 21e I bzw § 21g I GVG bestimmter Vertreter (Zö/Vollkommer § 41 Rz 15), der die Sache im geschäftsplanmäßigen Dezernat des Verhinderten weiterbearbeitet. Kommt es durch Ausschluss eines Richters zu einem solchen Wechsel, ist dieses in der Prozessakte zu vermerken. Wg Art 101 I GG haben die Parteien einen Anspruch darauf, den Grund des Richterwechsels zu erfahren und die Einhaltung des Geschäftsplans nachzuprüfen (Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 15). Da sie Beteiligte des Zwischenverfahrens über die Befangenheit und des Verfahrens nach § 48 Alt 2 sind, erübrigt sich hier ein Vermerk. Sind nach den Vorschriften der §§ 41 ff sämtliche Richter eines Gerichts verhindert, kommt § 36 I Nr 1 zur Anwendung (St/J/Bork § 41 Rz 4), wobei analog § 47 auch ein ausgeschlossener Richter den nach § 37 erforderlichen Beschl fassen darf.
2. Nichtbeachtung des Ausschlusses.
Rn 15
Die Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters an Entscheidungen führt zu einem Verfahrensmangel, der in jedem Stadium des Verfahrens vAw zu beachten ist (BVerfGE 46, 34, 37 [BVerfG 05.10.1977 - 2 BvL 10/75]). Dabei ist es unerheblich, ob er den Ausschließungsgrund kannte (RG 33, 309; St/J/Bork § 41 Rz 6). Unter Mitwirkung des ausgeschlossenen Richters ergangene Entscheidungen sind nicht nichtig, sondern bis zu ihrer Rechtskraft mit den allgemeinen Rechtsbehelfen anfechtbar (allgM). Für die Revision ergibt sich dieses unmittelbar aus § 547 Nr 2. Nach Eintritt der Rechtskraft ist gem § 579 I Nr 2 die Nichtigkeitsklage eröffnet, sofern nicht bereits auf einen Antrag nach § 41 I, nach § 48 oder im Rechtsmittelverfahren über den Ausschluss entschieden worden ist (St/J/Bork § 41 Rz 6; Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 15). Nach Erschöpfung des Rechtswegs bleibt die Verfassungsbeschwerde, da das Grundrecht auf den gesetzlichen Richter verletzt ist (St/J/Bork § 41 Rz 6; Wieczorek/Schütze/Niemann § 41 Rz 15). Die Anfechtbarkeit von Entscheidungen entfällt auch nicht durch Verzicht auf die Rechtsfolgen des Ausschlusses oder Heilung gem § 295. Das folgt im Gegenschluss zu § 43 und aus der Überlegung, dass wg Art 101 2 GG die Bestimmung des gesetzlichen Richters nicht zur Disposition der Parteien steht (MüKoZPO/Feiber, 2. Aufl, § 41 Rz 28). Die Mitwirkung eines ausgeschlossenen Richters nur bei der Verkündung einer Entscheidung macht sie nicht angreifbar, da darin keine Mitwirkung an der Entscheidung selbst zu sehen ist (RG JW 1902, 543; BGH NJW 61, 1077 [BGH 03.03.1961 - 4 StR 548/60]).
Rn 16
Prozesshandlungen, die ein ausgeschlossener Richter vorgenommen oder an denen er mitgewirkt hat, sind wirksam. Sie leiden aber an einem unheilbaren Verfahrensmangel (Zö/Vollkommer vor § 41 Rz 2; St/J/Bork § 41 Rz 6). Sie sind, soweit möglich, durch Rechtsbehelfe zu beseitigen, in jedem Fall aber durch oder mit dem geschäftsplanmäßigen Vertreter zu wiederholen, sofern noch keine Bindung des Gerichts gem § 318 oder die Beendigung des Rechtszugs aus sonstigen Gründen eingetreten ist (Musielak/Voit/Heinrich § 41 Rz 15; Wieczorek/Schütze/Niemann § 42 Rz 15). Die Parteien können gem § 295 auf die Wiederholung verzichten (Wieczorek/Schütze/Niemann § 42 Rz 15). Dies wird insb dann in Betracht kommen, wenn es um verfahrensleitende Prozesshandlungen geht (zB §§ 275, 276) und eine Wiederholung rein formalen Charakter hätte. Der Kernbereich des Art 101 I 2 GG wird dadurch nicht berührt.
Rn 17
Prozesshandlungen der Parteien vor einem ausgeschlossenen Richter sind voll wirksam (allgM).
3. Nichtbeachtung der Befangenheit.
Rn 18
Ist der Befangenheitsantrag gem § 46 II für begründet erklärt worden, steht der abgelehnte Richter dem durch Gesetz ausgeschlossenen gleich. Das Tätigkeitsverbot wirkt umfassend. Die beschränkte Handlungsmöglichkeit aus § 47 entfällt. Bei Nichtbeachtung treten dieselben Folgen ein, wie bei dem ausgeschlossenen Richter (s Rn 15 f). Die Mitwirkung eines gem § 42 II ablehnbaren Richters wird herrschend als verfahrensrechtlich irrelevant angesehen (BGHZ 120, 144; St/J/Bork § 42 Rz 14). Das gilt sowohl bei Entscheidungen als auch bei Prozesshandlungen. Die Gegenmeinung sieht hierin einen heilbaren Verfahrensfehler (Zö/Vollkommer vor § 41 Rz 2). D...