Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 46 ZPO – Entsc ... / D. Rechtsbehelfe.

I. Begründete Ablehnung.

Rn 10

Sie ist nach Abs 2 unanfechtbar. Eine Nachprüfung ist auch im Rechtsmittelverfahren über die Hauptsache nicht möglich (BGH NJW 95, 403 [BGH 08.11.1994 - XI ZR 35/94] = MDR 95, 409). Das gilt auch, wenn der Amtsrichter nach § 45 II 2 sich selbst durch begründeten Beschl für befangen erklärt hat. Der Begründung bedarf es wg der Berührung von Verfahrensgrundsätzen der Parteien trotz des missverständlichen Wortlauts. Er wird lediglich davon befreit, die Entscheidung des ›anderen‹ Richters einzuholen (Wieczorek/Schütze/Niemann § 45 Rz 7; Zö/Vollkommer § 45 Rz 7). Ausnahmen sollen dann gemacht werden, wenn der Gegenpartei kein rechtliches Gehör gewährt wurde, da so eine Verfassungsbeschwerde vermieden wird (Oldbg NJW-RR 95, 830 [OLG Oldenburg 02.03.1994 - 2 W 6/94]). Das Gleiche soll bei ›greifbarer Gesetzwidrigkeit‹ gelten (Zö/Vollkommer § 46 Rz 13).

II. Verworfene/Unbegründete Ablehnung.

Rn 11

Der statthafte Rechtsbehelf ist die sofortige Beschwerde. Wird das Gesuch für unbegründet erklärt, folgt das aus Abs 2. Ist das Gesuch als unzulässig verworfen, folgt das Beschwerderecht nicht aus § 46 II unmittelbar, da der Wortlaut (›unbegründet‹) entgegensteht, sondern aus § 567 II Nr. 2 oder einer entspr Anwendung von § 46 II (Brandbg Beschl v 23.3.09 – 10 WF 25/09 Rz 1 – juris). Es entscheidet das im konkreten Verfahren zuständige Rechtsmittelgericht in der Besetzung des § 568. Gg die der Ablehnung stattgebenden Beschwerdeentscheidung ist ein Rechtsbehelf nicht möglich. Gg die zurückweisenden Beschlüsse des Beschwerdegerichts ist allein gem § 133 GVG die Rechtsbeschwerde zum BGH möglich, wenn sie gem § 574 I Nr 2 zugelassen wird. Gg Entscheidungen des OLG gem § 45 I ist ebf diese Rechtsbeschwerde möglich. In Betracht kommt aber auch eine Anhörungsrüge gem § 321a, die auch für entspr Entscheidungen des BGH befürwortet wird (Zö/Vollkommer § 46 Rz 14a).

III. Beschwerdeverfahren.

Rn 12

Es richtet sich nach §§ 569, 571, 572. Die Beschwerde ist in der Frist des § 569 I 1 zu begründen. Zur Überprüfung kann nur das Vorbringen gestellt, werden, das Gegenstand der Ausgangsentscheidung ist (Ddorf OLGR 00, 455, 456). Deswegen ist die Möglichkeit des § 571 II 1, Nachschieben neuer Gründe, nicht gegeben (Brandbg FamRZ 13, 1600). Das Rechtsschutzinteresse kann nachträglich entfallen, wenn der abgelehnte Richter endg aus dem Spruchkörper ausscheidet (s Rn 3). Problematisch ist die ›prozessuale Überholung des Ablehnungsgrunds‹ (Zö/Vollkommer § 46 Rz 18a). Diese tritt in Fällen ein, in denen unter Missachtung des § 47 der abgelehnte Richter an der instanzbeendenden Entscheidung mitgewirkt hat. Hier ist es vorzuziehen, die Beschwerde als erledigt anzusehen und die Ablehnung mit dem Rechtsmittel gg die Hauptsache zu verknüpfen (Zö/Vollkommer § 46 Rz 18a). Ist ein Rechtsmittel nicht möglich oder der Abgelehnte mit einer Folgeentscheidung befasst, ist das Beschwerdeverfahren fortzusetzen (Zö/Vollkommer § 46 Rz 18b).

IV. Kosten/Gebühren.

1. Entscheidung und Gebühr.

Rn 13

Bei erfolgloser Beschwerde ist gem § 97 eine Kostenentscheidung zu treffen (Naumbg OLGR 09, 964; St/J/Bork § 46 Rz 10; Zö/Vollkommer § 46 Rz 20), da Kosten entstehen, gerichtliche gem KV 1812, 0,5 anwaltliche nach VV 3500. Der Beschwerdegegner kann diese gem § 104 festsetzen lassen (BGH NJW 05, 2233 = Rpfleger 05, 481 [BGH 06.04.2005 - V ZB 25/04]; Zö/Vollkommer § 46 Rz 20). Ist die Beschwerde erfolgreich, werden die Kosten als solche des Rechtsstreits angesehen (München MDR 94, 627; Kobl Beschl v 23.4.09 – 4 W 171/09 – Rz 24, juris; Zö/Vollkommer § 46 Rz 20). Sie sind nicht zu erstatten (Nürnbg NJW-RR 02, 720; aA Köln OLGR 04, 290).

2. Streitwert.

Rn 14

Anzusetzen ist der Streitwert der Hauptsache (BGH NJW 68, 796; Hamm NJW-RR 12, 1209 [BGH 14.06.2012 - IX ZR 150/11]; Beschl v 11.7.11 – 32 W 11/11 – Rz 24; Naumbg = SachsAnh Beschl v 18.7.12 – 10 W 40/12 – Rz 25 – juris; Köln MDR 10, 283 [OLG Köln 04.09.2009 - 20 W 46/09]; MüKoZPO/Stackmann § 46 Rz 12, s.a. § 3 Rn 31, sehr str). Soweit vertreten wird, der Streitwert sei gem § 3 frei nach dem Interesse des Antragstellers am Ausscheiden des Abgelehnten zu schätzen (zB Hambg MDR 90, 58), was zu Quoten zwischen ¹/10 und ¹/3 führt (vgl Zö/Herget § 3 Rz 16 ›Ablehnung‹), kann dem nicht beigetreten werden. Zum einen ist dieses Interesse kaum zu quantifizieren; wenn aber, liegt es in der Hoffnung, durch die Ablehnung im Prozess Erfolg zu haben. Das rechtfertigt den Streitwert der Hauptsache.