Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 485 ZPO – Zulä ... / 1. Verlust von Beweismitteln/Erschwerung.

Rn 14

Bei Zeugen kommen gefährliche Erkrankung, hohes Alter (Nürnbg NJW-RR 98, 573; Hamm 20.8.20 – 6 W 32/20 = MDR 20, 1529; KG 21.12.20 – 9 W 1070/20; OVG Sachsen-Anhalt 9.3.21 – 2 O 132/20) u krankheitsbedingt (Hambg 25.9.19 – 12 UF 113/19 = NJW-RR 20, 193) drohende Erinnerungslücken in Betracht; nur bei Hinzutreten weiterer Umstände – zB keine freiwillig zu erwartende Rückkehr u keine Möglichkeit, die Aussage zu erzwingen – kann auch ein bevorstehender Aufenthalt im Ausland ausreichen (BFHE 97, 288; BGH 18.3.03 – VI ZB 68/02; BFH 19.10.07 – 5 B 66–67/07). Das Erinnerungsvermögen von Zeugen mag regelmäßig abnehmen, je weiter das den Gegenstand der Befragung ausmachende Geschehen zurückliegt; dieser Umstand liegt aber in der Natur einer jeden Zeugenbefragung u ist nicht geeignet, die besonderen Voraussetzungen für die Durchführung eines Beweissicherungsverfahrens zu begründen (Köln 25.7.19 – 20 U 75/18). Es genügt nicht, dass die zu vernehmende Person später aus rechtlichen Gründen – etwa wg der bevorstehenden Geschäftsführereinsetzung oder zu erwartender Insolvenzverwaltereinsetzung – nicht mehr Zeugenstellung haben wird (KG JW 21, 1251). Der Zeuge ist im Zweifel gem § 391 zu beeiden. In demselben selbstständigen Beweisverfahren, in dem nach § 485 II bisher Sachverständigenbeweis erhoben worden ist, kann unter den Voraussetzungen des § 485 I die Vernehmung von Zeugen erfolgen (Köln IBR 14, 776 [OLG Köln 18.08.2014 - 16 W 13/14]).

Rn 15

Bei einem weiterlaufenden Baugeschehen ergibt sich die Gefahr des Verlustes gleichsam aus der Natur der Sache u braucht deshalb im Antrag nicht besonders dargelegt zu werden. Wird indes im Antrag offenbart, dass das Bauvorhaben stillgelegt bleibt, droht mit der Folge der Unzulässigkeit des Antrags kein Verlust von Beweismitteln. Trägt der ASt, der Bekl eines Werklohnanspruchs ist u in diesem Verfahren Mängel einwendet, mittels eidesstattlicher Versicherung vor, dass die Mängelbeseitigung unmittelbar bevorsteht, ergibt dies die Besorgnis des Verlustes der Beweismittel; er muss nicht auch noch vortragen, warum welche konkreten Mängel beseitigt werden müssen (München IBR 12, 1169). Ergibt sich aus dem Vortrag zu einem ohne Zustimmung des Gegners gestellten Antrag auf Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens unter keinem Gesichtspunkt die Besorgung des Verlustes oder der erschwerten Benutzung des Beweismittels, ist der Antrag unzulässig (Karlsr OLGR 06, 644; BFH/NV 08, 575 [BFH 18.10.2007 - I B 56/07]; LG München I 23.5.12 – 18 OH 5788/12). Verlust u Erschwerung müssen sich aus tatsächlichen Umständen ergeben, sodass die bevorstehende Verjährung kein Fall des Abs 1 ist (LG München I BauR 04, 1671). Während eines bereits laufenden Rechtsstreits empfiehlt sich der an der Beweissicherung interessierten Partei, innerhalb des Verfahrens einen konkreten Antrag auf sofortige Durchführung der Beweisaufnahme zu stellen; ein Antrag auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahrens ist wg fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig, wenn im anhängigen Hauptsacheprozess sogleich ein identischer Beweisbeschluss ergehen wird (Schlesw OLGR 03, 351); solange nicht feststeht, ob über geltend gemachte Gegenrechte des ASt (= Bekl im Hauptsacheverfahren) Beweis erhoben wird, ist das nicht der Fall (LG Köln 28.5.14 – 37 OH 5/14).