Rn 3
Der wohl überwiegende Bereich der selbstständigen Beweisverfahren im Zivilprozess ist der der Vermeidung bzw Vorbereitung eines Bauprozesses, zB während des Bauens die Prüfung behaupteter Mängel an Vorgewerken oder nach Kündigung die Feststellung eines bestimmten Bautenstandes einschl der Qualität. Ein Mängelbeseitigungsverlangen genügt den Anforderungen, wenn der Auftraggeber die Mängelerscheinungen durch Bezugnahme auf ein dem Auftragnehmer bekanntes u im selbstständigen Beweisverfahren besorgtes Gutachten bezeichnet (BGH NJW 09, 354 [BGH 09.10.2008 - VII ZR 80/07]); die floskelhafte Bezugnahme auf den gesamten im selbstständigen Beweisverfahren gebrachten Vortrag genügt aber nicht (München 17.10.18 – 27 U 1156/18: Das Beweissicherungsverfahren u der dortige Vortrag dienen jedoch nicht als Rückhaltebecken für Sachvortrag u Anspruchsvoraussetzungen, aus dem sich das Gericht vAw zugunsten einer Partei bedienen darf oder gar muss). Der Geltendmachung v Nutzungsausfallschäden in Form eines entgangenen Gewinns durch den Auftraggeber kann der in Anspruch genommene Werkunternehmer einen Verstoß gg die Schadensminderungspflicht nicht entgegenhalten, wenn der Auftraggeber die einer Nutzbarkeit bzw Vermietbarkeit entgegenstehenden Mängel wg noch nicht abgeschlossener sachverständiger Feststellungen iRe selbstständigen Beweisverfahrens bzw iRe gerichtlichen Verfahrens nicht beseitigt hat (Ddorf IBR 15, 418 [OLG Düsseldorf 18.02.2015 - I-21 U 220/13]); der Auftraggeber einer vermeintlich missglückten Reparatur eines Kfz, das ohne Reparatur nicht einsatzfähig ist, darf den Ausgang eines selbstständigen Beweisverfahrens abwarten, bevor er eine weitere Reparatur veranlasst; er kommt seiner Schadensminderungspflicht nach, wenn er das Kfz abmeldet u ein in der Anschaffung u Nutzung preiswerteres Kfz anschafft (Kobl NJW-RR 15, 971 [OLG Koblenz 17.03.2015 - 3 U 655/14]). Werden Abnahme u Aufmaß verweigert, kann Anlass für ein selbstständiges Beweisverfahren bestehen; dauert dieses übermäßig lange, kommt Beweissicherung durch Privatgutachten in Betracht (Seibel BauR 10, 1668). Bestreitet der Auftragnehmer im selbstständigen Beweisverfahren festgestellte Mängel, ist dies als endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung zu werten u führt zum Verlust des Nacherfüllungsrechts des Auftragnehmers (München IBR 12, 257). Der Unterschied zwischen einem Privatgutachten u einem in einem selbstständigen Beweisverfahren gerichtlich besorgten Gutachten ist aber nicht so erheblich, dass die Parteien eines Werkvertrages grds verpflichtet sind, ein selbstständiges Beweisverfahren anzustrengen (Ddorf IBR 15, 535 [OLG Frankfurt am Main 18.08.2015 - 22 U 147/13]). Es besteht kein Grundsatz, dass das Bertreiben eines selbstständige Beweisverfahrens wg dessen späterer besserer Verwertbarkeit in einem Hauptsacheprozess vorzugswürdig sei (Ddorf IBR 16, 278 [OLG Düsseldorf 14.04.2015 - I-21 U 162/14]; aA Kobl 13.4.17 – 14 W 161/17 = MDR 17, 911: Der gerichtlichen Beweisaufnahme gebührt der Vorrang gegenüber einem Privatgutachten, sodass es an der Erforderlichkeit fehlt, wenn die offenen Fragen durch gerichtliche Beweisaufnahme ggf in einem selbstständigen Beweisverfahren geklärt werden können); ein selbstständiges Beweisverfahren ist nämlich nicht in jedem Fall kostengünstiger, denn bei Einschaltung von Verfahrensbevollmächtigten durch den/die Ag können weitere Kosten anfallen, die Ag können das selbstständige Beweisverfahren durch Gegenanträge verzögern (LG Koblenz 2.4.14 – 15 O 317/13); darüber hinaus kann der ASt des selbstständigen Beweisverfahrens grds zur Erhebung der Hauptsacheklage gezwungen werden. Bestreitet der Auftragnehmer im selbstständigen Beweisverfahren festgestellte Mängel, ist dies als endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung zu werten u führt zum Verlust des Nacherfüllungsrechts des Auftragnehmers (München IBR 12, 257). Architekten können gehalten sein, ihren Bauherrn auf das Geboten-Sein der Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahrens hinzuweisen (Stuttg IBR 02, 139 [BGH 20.12.2001 - IX ZR 401/99]). Der Antrag auf Beweissicherung nach § 485 stellt eine gerichtliche Geltendmachung dar, weshalb der insoweit angegangene Ag seinen Versicherer gem § 104 II VVG unverzüglich Nachricht geben muss (Nürnbg 16.1.23 – 8 U 2921/22 = NJW-RR 23, 602: Die Nichtbekanntgabe des gegen ihn – hier: betr Baumängel – eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahrens seitens des Ag an seinen Versicherer stellt allenfalls dann eine beachtliche Obliegenheitsverletzung des Ag dar, wenn sich aus den konkreten Umständen des selbstständigen Beweisverfahren ergibt, dass dieser Ag in jedem Fall in die Haftung genommen werden soll).
Rn 4
Die wirksame Vereinbarung einer Schiedsgutachterabrede steht der Einleitung eines selbstständigen Beweisverfahren entgegen (BGH 26.1.22 – VII ZB 19/21 = NJW 22, 1389: Durch die Schiedsgutachtenabrede bringen die Parteien ihren Willen zum Ausdruck, dass sie bei entstehenden Auseinandersetzungen ein Schiedsgutachten ...