Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 490 ZPO – Ents ... / A. Verfahren.

Rn 1

Das Gericht prüft die Zulässigkeitsvoraussetzungen, ermittelt diese aber nicht vAw. Die in § 139 normierte richterliche Hinweispflicht gilt im selbstständigen Beweisverfahren (dazu § 492 Rn 2). Ein richterlicher Bedenkenhinweis kann allenfalls dann als anfechtbare Entscheidung eingestuft werden, wenn er als Zurückweisung des Antrags zu werten ist (Karlsr OLGZ 80, 82). Das dem Antragsgegner zu gewährende rechtliche Gehör kann auch nach Erlass des stattgebenden Beschl gewährt werden (Karlsr MDR 82, 1026; Ingenstau/Korbion/Joussen Anh 3 Rz 98; Werner/Pastor Rz 76. AA Kobl BauR 13, 513: Der Antragsgegner ist vor Bestellung des Sachverständigen zu dessen Person zu hören; eine unter Nichtbeachtung dieses Verfassungsgebotes erfolgte Sachverständigenbenennung ist trotz Unanfechtbarkeit der Beweisanordnung auf eine Gegenvorstellung zu prüfen und erforderlichenfalls zu andern. FAKomm-BauR/Kirberger § 490 ZPO Rz 4; FA-BauR/Keldungs 13. Kap B Rz 29). Erhält der Antrag Unklarheiten, kann mündliche Verhandlung in Betracht kommen.

Rn 2

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei bewirkt keine Unterbrechung nach § 240 (BGH BauR 04, 1388); anderes gilt im Verfahren nach § 494a (BGH IBR 11, 383). Das Rubrum ist dann dahin zu ändern, dass Partei nun der Insolvenzverwalter ist. Bei Insolvenz des Antragsgegners muss der ASt Hauptsacheklage gem § 494a I gegen den Verwalter auf Feststellung zur Tabelle erheben; Zulässigkeitsvoraussetzung ist die vorhergehende Anmeldung der vermeintlichen Forderung zur Tabelle sowie das Bestreiten des Verwalters (LG Dortmund IBR 07, 1120; Ulrich sBV Teil 5 Rz 205). Bei Insolvenz betreffend das Vermögen des Antragsgegners kann der Antrag auf Fristsetzung des § 494a I nur vom Insolvenzverwalter gestellt werden (Zweibr ZInsO 05, 383). Der Streitwert bemisst sich für die Zeit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem § 182 InsO nach der Quotenaussicht. Ergeht nach Insolvenz des ASt zugunsten des Antragsgegners eine Kostenentscheidung gem § 494a II, entsteht insoweit eine Insolvenzforderung, die zur Tabelle angemeldet werden kann.