I. Stattgebender Beschluss.
Rn 3
Er entspricht inhaltlich einem Beweisbeschluss gem § 359. Daraus, dass das Gericht an die Tatsachenbehauptungen gebunden ist, ergibt sich nicht, dass in den Beschl die Formulierungen des Antrags übernommen werden müssen; zum Abweichen v Wortlaut der Antragstellung besteht Veranlassung bei Gefahr der Missverständlichkeit (Köln 27.12.16 – 5 W 41/16; Rostock 18.8.20 – 5 W 107/18 = VersR 20, 1398: Es ist Sache des Gerichts, innerhalb der Grenzen des v ASt vorgegebenen Beweisthemas unklare oder missverständliche Formulierungen des ASt Beweisbeschluss klarzustellen oder die v ihm formulierten Beweisfragen aufgr der Ausführungen in seiner Begründung zu konkretisieren bzw zu ergänzen). Das Gericht ist nicht gehindert, im selbstständigen Beweisverfahren dem SV anhand der v ASt vorgetragenen Tatsachen weitere Beweisfragen zur Beantwortung aufzugeben (Köln 11.10.18 – 5 W 20/18).
Wird ein SV hinzugezogen, muss das Gericht diesen auch im selbstständigen Beweisverfahren gem § 404a leiten u dafür sorgen, dass die Beweisfrage verständlich ist; die Beweisfrage muss, um unzulässige Ausforschung zu vermeiden, so konkretisiert sein, dass der Verfahrensgegenstand zweifelsfrei abgrenzbar ist u der SV Art u Umfang der ihm übertragenen Tätigkeit überschauen kann (KG NJW-RR 00, 468); soll der SV ermitteln, ob die Werkleistung hinter der Sollbeschaffenheit zurückbleibt, hat der Richter auch im selbstständigen Beweisverfahren dem SV in der Beweisanordnung mitzuteilen, von welcher Sollbeschaffenheit – vertraglich vereinbart oder Standard der anerkannten Regeln der Technik – er auszugehen hat (Köln BauR 02, 1120); insoweit handelt es sich eben nicht um im selbstständigen Beweisverfahren unzulässige rechtliche Prüfung (so aber Schmitz BauR 15, 371, 376/7). Der stattgebende Beschl wird nach § 329 II mitgeteilt, enthält er eine Terminsbestimmung bedarf er wg der Ladung der Zustellung. Fallen aufgrund fehlerhaft zu weit gefasster Beweisfragen vermeidbare Mehrkosten an, kann insoweit Niederschlagung gem § 21 GKG in Betracht kommen (Siegburg BauR 01, 878). Der Beschl bedarf nur im Umfang einer Abweisung des Antrags einer Begründung. Hat die Beschwerde Erfolg u führt sie zur Fortsetzung des selbstständigen Beweisverfahrens, ist eine Kostenentscheidung im Beschl nicht veranlasst, insoweit handelt es sich dann nämlich insgesamt um Kosten eines künftigen Hauptsacherechtsstreits (Köln IBR 10, 252; Schlesw SchlHA 11, 414; Hamm IBR 12, 252; Celle BauR 15, 2038); entsprechend enthält der iÜ stattgebende Beschl auch bei einer Teilabweisung keine Kostenentscheidung (Schlesw NJOZ 06, 850).
Rn 4
Gem § 17 I 2 GKG, §§ 492, 402, 379 soll die Beauftragung des SV von der Einzahlung eines angemessenen, mithin die voraussichtliche u am JVEG orientierte, Vergütung des SV deckenden Vorschusses abhängig gemacht werden; Entsprechendes gilt für die Zeugenvernehmung. Zu den Rechtsfolgen der Nichtzahlung des Vorschusses § 485 Rn 27.
II. Abweisender Beschluss.
Rn 5
Dieser ergeht bei Unzulässigkeit des Gesuchs, bei Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts u bei Ungeeignetheit des Beweismittels. Raum für eine – in der ZPO auch gar nicht vorgesehene – ›Einstellung‹ des Verfahrens ergibt sich auch nichtweil der mit dem unzulässigen Antrag gekommene ASt die Hauptsacheklage erhoben hat (Köln IBR 11, 1075). Voraussichtliche Beweisunerheblichkeit ist idR kein Abweisungsgrund. Mit Zurückweisung des Antrags sind die Kosten analog § 91 dem ASt aufzuerlegen (Karlsr MDR 00, 975; Hamm OLGR 02, 349; Celle BauR 11, 145; Köln 7.11.12 – 5 W 36/12). Fehlt diese Kostenentscheidung, ist § 321 I entsprechend anzuwenden; ist die in § 321 II vorgesehene Antragsfrist verstrichen, kann die Kostenentscheidung auch nicht unter Heranziehung des Rechtsgedankens des § 494a nachgeholt werden (Bremen OLGR 03, 491).
III. Rechtskraft/Abänderbarkeit von Amts wegen.
Rn 6
Im Umfang des Streitgegenstandes des selbstständigen Beweisverfahrens, mithin dazu, ob die erstrebte, durch konkrete Beweistatsachen u Beweismittel gekennzeichnete Beweiserhebung ggü dem Gegner zulässig u deshalb anzuordnen ist, wird Rechtshängigkeit herbeigeführt. Ist der Antrag unter Ausschöpfung der Rechtsbehelfe abgelehnt worden, steht demselben Begehren die Rechtskraft entgegen (Schilken ZZP 79, 247). Ein besonderer Fall der Abänderbarkeit des gefassten Beschl ist in §§ 492 I, 412 I geregelt; hiernach hat das Gericht die Möglichkeit des Auswechselns des SV, wenn es das ›Gutachten für ungenügend erachtet‹; ›Gutachten‹ meint auch schon die zeitlich vor Ablieferung der gutachterlichen Leistung erkennbar gewordene vorbereitende Arbeit des SV (Ulrich sBV Teil 5 Rz 52). Bis zur Beendigung des selbstständigen Beweisverfahrens ist der ergangene Beweisbeschluss auch iÜ abänderbar (KG MDR 99, 564 [KG Berlin 01.10.1998 - 10 W 6456/98]); allerdings ist der Grundsatz des § 308 zu beachten, dass die Abänderung nicht zu der Zubilligung nicht begehrter Ergebnisse führen u nicht willkürlich erfolgen darf.