Gesetzestext
(1) Über den Antrag entscheidet das Gericht durch Beschluss.
(2) 1In dem Beschluss, durch welchen dem Antrag stattgegeben wird, sind die Tatsachen, über die der Beweis zu erheben ist, und die Beweismittel unter Benennung der zu vernehmenden Zeugen und Sachverständigen zu bezeichnen. 2Der Beschluss ist nicht anfechtbar.
A. Verfahren.
Rn 1
Das Gericht prüft die Zulässigkeitsvoraussetzungen, ermittelt diese aber nicht vAw. Die in § 139 normierte richterliche Hinweispflicht gilt im selbstständigen Beweisverfahren (dazu § 492 Rn 2). Ein richterlicher Bedenkenhinweis kann allenfalls dann als anfechtbare Entscheidung eingestuft werden, wenn er als Zurückweisung des Antrags zu werten ist (Karlsr OLGZ 80, 82). Das dem Ag zu gewährende rechtliche Gehör kann auch nach Erlass des stattgebenden Beschl gewährt werden (Karlsr MDR 82, 1026. AA Kobl BauR 13, 513: Der Ag ist vor Bestellung des SV zu dessen Person zu hören; eine unter Nichtbeachtung dieses Verfassungsgebotes erfolgte Sachverständigenbenennung ist trotz Unanfechtbarkeit der Beweisanordnung auf eine Gegenvorstellung zu prüfen u erforderlichenfalls zu ändern. Erhält der Antrag Unklarheiten, kann mündliche Verhandlung in Betracht kommen.
Rn 2
Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei bewirkt keine Unterbrechung nach § 240 (BGH BauR 04, 1388); anderes gilt im Verfahren nach § 494a (BGH IBR 11, 383). Das Rubrum ist dann dahin zu ändern, dass Partei nun der Insolvenzverwalter ist. Bei Insolvenz des Ag muss der ASt Hauptsacheklage gem § 494a I gg den Verwalter auf Feststellung zur Tabelle erheben; Zulässigkeitsvoraussetzung ist die vorhergehende Anmeldung der vermeintlichen Forderung zur Tabelle sowie das Bestreiten des Verwalters (LG Dortmund IBR 07, 1120; Ulrich sBV Teil 5 Rz 205). Bei Insolvenz betr das Vermögen des Ag kann der Antrag auf Fristsetzung des § 494a I nur v Insolvenzverwalter gestellt werden (Zweibr ZInsO 05, 383). Der Streitwert bemisst sich für die Zeit ab Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem § 182 InsO nach der Quotenaussicht. Ergeht nach Insolvenz des ASt zug des Ag eine Kostenentscheidung gem § 494a II, entsteht insoweit eine Insolvenzforderung, die zur Tabelle angemeldet werden kann.
Rn 2a
Die Kosten eines selbstständigen Beweisverfahrens, nach dessen Beendigung der ASt insolvent wurde, gehören zu den Kosten des Rechtsstreits, wenn der Insolvenzverwalter im Anschluss Klage erhoben hat; dies gilt jedenfalls, wenn bzgl der Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens vor der Insolvenz noch keine verbindliche Kostenentscheidung ergangen war (München 15.4.16 – 11 W 641/16).
B. Entscheidung.
I. Stattgebender Beschluss.
Rn 3
Er entspricht inhaltlich einem Beweisbeschluss gem § 359. Daraus, dass das Gericht an die Tatsachenbehauptungen gebunden ist, ergibt sich nicht, dass in den Beschl die Formulierungen des Antrags übernommen werden müssen; zum Abweichen v Wortlaut der Antragstellung besteht Veranlassung bei Gefahr der Missverständlichkeit (Köln 27.12.16 – 5 W 41/16; Rostock 18.8.20 – 5 W 107/18 = VersR 20, 1398: Es ist Sache des Gerichts, innerhalb der Grenzen des v ASt vorgegebenen Beweisthemas unklare oder missverständliche Formulierungen des ASt Beweisbeschluss klarzustellen oder die v ihm formulierten Beweisfragen aufgr der Ausführungen in seiner Begründung zu konkretisieren bzw zu ergänzen). Das Gericht ist nicht gehindert, im selbstständigen Beweisverfahren dem SV anhand der v ASt vorgetragenen Tatsachen weitere Beweisfragen zur Beantwortung aufzugeben (Köln 11.10.18 – 5 W 20/18).
Wird ein SV hinzugezogen, muss das Gericht diesen auch im selbstständigen Beweisverfahren gem § 404a leiten u dafür sorgen, dass die Beweisfrage verständlich ist; die Beweisfrage muss, um unzulässige Ausforschung zu vermeiden, so konkretisiert sein, dass der Verfahrensgegenstand zweifelsfrei abgrenzbar ist u der SV Art u Umfang der ihm übertragenen Tätigkeit überschauen kann (KG NJW-RR 00, 468); soll der SV ermitteln, ob die Werkleistung hinter der Sollbeschaffenheit zurückbleibt, hat der Richter auch im selbstständigen Beweisverfahren dem SV in der Beweisanordnung mitzuteilen, von welcher Sollbeschaffenheit – vertraglich vereinbart oder Standard der anerkannten Regeln der Technik – er auszugehen hat (Köln BauR 02, 1120); insoweit handelt es sich eben nicht um im selbstständigen Beweisverfahren unzulässige rechtliche Prüfung (so aber Schmitz BauR 15, 371, 376/7). Der stattgebende Beschl wird nach § 329 II mitgeteilt, enthält er eine Terminsbestimmung bedarf er wg der Ladung der Zustellung. Fallen aufgrund fehlerhaft zu weit gefasster Beweisfragen vermeidbare Mehrkosten an, kann insoweit Niederschlagung gem § 21 GKG in Betracht kommen (Siegburg BauR 01, 878). Der Beschl bedarf nur im Umfang einer Abweisung des Antrags einer Begründung. Hat die Beschwerde Erfolg u führt sie zur Fortsetzung des selbstständigen Beweisverfahrens, ist eine Kostenentscheidung im Beschl nicht veranlasst, insoweit handelt es sich dann nämlich insgesamt um Kosten eines künftigen Hauptsacherechtsstreits (Köln IBR 10, 252; Schlesw Schl...