Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 494a ZPO – Fri ... / I. Antrag.

Rn 3

Antragsbefugt sind der Ag und, solange der Ag nicht widerspricht (Karlsr NJW-RR 01, 214), sein Streithelfer (Hamm BauR 07, 2118; Frankf 16.6.15 – 13 W 32/15) u die Rechtsnachfolger. Auf Antrag eines nicht an einem zwischenzeitlichen Vergleichsabschluss des ASt mit anderen Ag beteiligten weiteren Ag ist eine Frist zur Klageerhebung zu setzen, wenn die behauptete Haftung nicht (nur) aus einem Gesamtschuldverhältnis der Ag herrührt (Hamm IBR 14, 1051). 494a lässt eine Klage gg den Streithelfer nicht zu (Koblenz NJW-RR 03, 880 [OLG Koblenz 18.02.2003 - 3 W 97/03]). Der Vertreter nach § 494 II kann keinen Antrag nach Abs 1 stellen, denn seine Vertretungsberechtigung gilt nur bis zum Ende des selbstständigen Beweisverfahrens (St/J/Berger § 494 Rz 3). Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei des selbstständigen Beweisverfahrens ist die Entscheidung über einen Antrag nach § 494a nicht möglich, weil das Verfahren unterbrochen ist (BGH IBR 11, 383 [BGH 23.03.2011 - VII ZB 128/09]).

Rn 4

Abs 1 will nicht die dem ASt oft mögliche Wahl zwischen mehreren Hauptsacheklagen beschränken; deshalb braucht der Ag den Klageantrag der zu erhebenden Klage nicht zu formulieren; für Abs 1 genügt, wenn er seinen Antrag mit dem Gesetzeswortlaut dahin fasst, dass angeordnet werde, der ASt habe binnen der richterlich bestimmten Frist ›Klage zur Hauptsache‹ zu erheben. Weil die Bestimmung der Dauer der Frist im Ermessen des Gerichts liegt, braucht im Antrag eine konkrete Frist nicht vorgegeben zu werden. Der Antrag nach Abs 1 ist nicht fristgebunden. Der Ag, der nach Abschluss des selbstständigen Beweisverfahrens mit seinem Antrag nach § 494a über eine angemessene Überlegungsfrist hinaus so lange wartet, bis der etwaige Anspruch des ASt verjährt ist, handelt rechtsmissbräuchlich (BGH BauR 10, 661; Köln IBR 14, 1337). Bei Veräußerung des störenden Grundbesitzes während des Laufs eines selbstständigen Beweisverfahrens ist es rechtsmissbräuchlich, seitens des verkauft habenden Ag eine Kostenentscheidung gegen den ASt herbeiführen zu wollen, wenn sich die Hauptsacheklage gg den neuen Grundstückseigentümer richtet u der vorherige Grundstückseigentümer Streithelfer ist (Schlesw 11.12.18 – 16 W 128/18). Der Ag des selbstständigen Beweisverfahrens handelt aber nicht rechtsmissbräuchlich, wenn er eine Fristsetzung nach § 494a I beantragt, obwohl etwaige Ansprüche gg ihn durch das Verhalten eines weiteren Ag – zB Beseitigung der Mängel – erloschen waren (Hamm 5.1.18 – 12 W 28/17 = MDR 18, 822 [OLG Köln 05.01.2018 - 5 U 65/17]).

Ein Antrag nach Abs 1 ist auch erforderlich, wenn der ASt eine Hauptsacheklage zwar anhängig gemacht, aber noch nicht bezahlt hat (Dresd BauR 04, 700). Wg des im Verwaltungsrechtsstreit greifenden Amtsermittlungsgrundsatzes kann das VG vAw, also ohne Antrag eines Verfahrensbeteiligten, Klageerhebung anordnen (Eyermann/Fröhler § 98 Rz 38).