Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 5 ZPO – Mehrer ... / cc) Instanzenzug.

Rn 12

Der GeS ist unter Beachtung des sachlichen Gehalts der Entscheidung für jede Instanz getrennt festzusetzen (BGH JurBüro 79, 41; 79, 358; RPfleger 87, 37; KG JurBüro 81, 1232; Celle JurBüro 87, 1053; München JurBüro 90, 1337; Stuttg NJW-RR 05, 507). Hat also die untere Instanz über die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung eine der Rechtskraft fähige (nicht notwendig: rechtskräftige) Sachentscheidung getroffen, bleibt es dort ohne Rücksicht auf die Entscheidung des höheren Gerichts beim erhöhten Streitwert (Celle JurBüro 85, 911; Frankf NJW-RR 01, 1653; die in einem obiter dictum dargelegte aA des BGH, 26.11.81 – VIII 217/83 Rz 59, hat sich nicht durchgesetzt). Eine nachträgliche Herabsetzung des Streitwertes kommt indes bei Rücknahme der Hilfsaufrechnung im höheren Rechtszug in Betracht (München BeckRS 13, 10251), weil sie das Verteidigungsmittel selbst und nicht nur die Sachentscheidung hierüber ungeschehen macht, nicht aber bei Klagerücknahme (Nürnbg NJW-RR 18, 1338).

Auch der für den Gerichtskostenvorschuss maßgebliche vorläufige GeS wird aufgrund einer Addition der Einzelwerte nach § 45 I 2 GKG festgesetzt, soweit die unterlegene Partei die einander gegenüberstehenden Forderungen zum Streit stellt. Entscheidet das höhere Gericht nunmehr ohne Sachentscheidung über die Gegenforderung, wird für den höheren Rechtszug der Streitwert festgesetzt, ohne diese zu berücksichtigen; denn die Sachentscheidung der 1. Instanz über die Gegenforderung entfällt; der sich aus der Ausgangslage der Berufung ergebende höhere ReS und GeS ist nicht mehr maßgeblich (Jena MDR 02, 480 [OLG Jena 05.11.2001 - 5 U 667/00]; Stuttg NJW-RR 05, 507).

Bei erstmaliger Sachentscheidung über die Gegenforderung im höheren Rechtszug erhöht sich nur der Streitwert für die obere Instanz (BGH Rpfleger 87, 38; überholt die aA von Frankf JurBüro 81, 248).

Wird vom Beklagten gegen ein Urt, das die Existenz der Klageforderung bejaht und die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung verneint, ein Rechtsmittel eingelegt, dieses aber vor Erlass einer Sachentscheidung zurückgenommen oder wird ein Antrag nicht gestellt, beläuft sich der GeS für den höheren Rechtszug nach Maßgabe der materiellen Beschwer auf den selben, addierten Wert wie in der Vorinstanz (BGH JurBüro 79, 358; OLGR Frankf 99, 121); die Gegenmeinung (München, MDR 90, 934; Köln JurBüro 95, 144; Jena MDR 02, 480; Stuttg NJW-RR 05, 507; MüKoZPO/Wöstmann § 5, Rz 10) mag den Wortlaut des § 45 III GKG für sich haben, sie berücksichtigt jedoch nicht hinreichend, dass die Herbeiführung der Rechtskraft durch Rechtsmittelrücknahme der Rechtskraftfähigkeit der Entscheidung der Vorinstanz mindestens entspricht. Kommt es nach § 47 I 1 GKG (§ 40 I 1 FamGKG) auf Sachanträge an, gilt § 45 III GKG (§ 39 III FamGKG).