Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 537 ZPO – Vorl ... / B. Voraussetzungen.

Rn 3

Für die Entscheidung nach § 537 kommt es weder auf die Zulässigkeit noch auf die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels an (Schneider DRiZ 79, 44, 45). Auch materielle Einwendungen (Erfüllung) bleiben regelmäßig unbeachtlich, etwas anders kann nur gelten, wenn die fehlende Leistungsverpflichtung unstr ist (Musielak/Voit/Ball Rz 5). Zu prüfen sind lediglich formelle Voraussetzungen.

I. Nicht unbedingt vollstreckbares Urteil.

Rn 4

Erforderlich ist, dass das erstinstanzliche Urt nicht oder nicht unbedingt für vorläufig vollstreckbar erklärt wurde. Dies ist der Fall, wenn die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit nicht auf § 708 Nr 1–3, sondern auf § 708 Nr 4–11 iVm § 711, § 709 oder § 712 I 1, II 2 beruht. Darauf, ob die erstinstanzliche Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit richtig war oder nicht, kommt es nicht an; ggf besteht ein Wahlrecht der Partei zwischen § 537 und §§ 716, 321 (St/J/Grunsky § 534 aF Rz 2). Ausgenommen sind Urteile, die nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt werden, insb solche in Arrest- und einstweiligen Verfügungssachen.

II. Bloß teilweise angefochtenes Urteil.

Rn 5

Für unbedingt vollstreckbar erklärt werden kann das Urt nur, soweit es mit der Berufung nicht angegriffen ist (Kobl MDR 13, 873). Durch Berufungsanträge angefochten ist der Teil des erstinstanzlichen Urteils, der von den zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag nach § 537 aktuellen Anträgen des Berufungsführers bzw der Berufungsführer und von den Anträgen der Anschlussberufung(en) (Hamm MDR 95, 311) umfasst wird. Nur tw angefochten ist ein Urt auch, wenn eine zunächst unbeschränkt eingelegte Berufung oder Anschließung durch Rücknahme oder Verzicht tw weggefallen ist. Eine entsprechende Anwendung des § 537 auf einen erkennbar aussichtslos angefochtenen Teil des Urteils ist nicht möglich (Wieczorek/Schütze/Gerken Rz 2). Nicht möglich ist auch eine auf die anteiligen Kosten beschränkte Entscheidung nach § 537, da die Kostenentscheidung unabhängig vom Umfang der Anfechtung der Überprüfung durch das Berufungsgericht unterliegt (Wieczorek/Schütze/Gerken Rz 8; tw aA Zö/Gummer/Heßler Rz 6).

III. Noch nicht rechtskräftiges Urteil.

Rn 6

Wird das Urt infolge der Nichtanfechtung tw rechtskräftig, kann aus ihm nach § 704 I unbedingt vollstreckt werden, eine Entscheidung nach § 537 kommt dann nicht mehr in Betracht (RGZ 130, 229, 230). Nach heute hM (BGH NJW 92, 2296 [BGH 12.05.1992 - VI ZR 118/91]; Hamm NJW-RR 90, 1470; Zö/Gummer/Heßler Rz 1; Hirtz/Oberheim/Siebert/Ahrens Kap 13 Rz 112 f mwN) geht der Umfang der Hemmungswirkung weiter als der der Anfallswirkung. Der Eintritt der Rechtskraft nach § 705 S 2 wird auch bzgl des vom Berufungsführer nicht angefochtenen Teils seiner Beschwer gehemmt, da es ihm möglich bleibt, den Umfang seiner Anfechtung auch noch nach Ablauf der Berufungsfrist durch Änderung des Antrags zu erweitern. Teilweise rechtskräftig können danach nur diejenigen Teile des Urteils werden, bzgl derer das Recht zur Berufung oder Anschließung durch Verzicht nicht mehr besteht (§ 515 Rn 12). Soweit noch die Auffassung vertreten wird, die Hemmung der formellen Rechtskraft nach § 704 I trete lediglich im Umfang der Anfechtung ein (St/J/Grunsky § 519 aF Rz 49; § 534 aF Rz 1; AK/Ankermann § 534 Rz 1), wird eine Entscheidung nach § 537 dennoch befürwortet, um die Parteien nicht zum Opfer eines dogmatischen Theorienstreits werden zu lassen.

IV. Antrag.

Rn 7

Antragsberechtigt ist der Gläubiger der nicht angefochtenen Forderung. Dies ist regelmäßig der berufungsbeklagte Kl, aber auch der Berufungskläger, wenn der Gegner den ihn beschwerenden Teil des Urteils nicht angefochten hat (KG MDR 80, 240 [BGH 18.10.1979 - 4 StR 517/79]; Hamm NJW-RR 90, 1470; aA Hamm NJW-RR 87, 832 [OLG Hamm 25.11.1986 - 8 U 171/6]). Der Antrag unterliegt dem Anwaltszwang. Er kann bis zur Verkündung der Berufungsentscheidung gestellt werden, auch noch nach Zurückverweisung aus der Revision. Einer Begründung bedarf der Antrag genauso wenig wie einer Bezifferung, erfolgt eine solche dennoch, ist das Gericht hieran gebunden (MüKoZPO/Rimmelspacher Rz 11).