Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 568 ZPO – Orig ... / D. Rechtsmittel (S 3).

Rn 4

Auf die erfolgte oder unterbliebene Übertragung auf die Kammer kann ein Rechtsmittel nicht gestützt werden. Nach der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs liegt darin keine Verkürzung des Rechtsschutzes, weil jedenfalls über die Rechtsbeschwerde der zuständige Senat des BGH als Kollegialgericht entscheide (BTDrs 14/4722, 111). Wenn der Einzelrichter von einer Übertragung an die Kammer absieht und allein entscheidet, zugleich aber wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache, zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rspr (hierzu BGH WM 12, 140 Rz 9) die Rechtsbeschwerde zulässt (§ 574 III 1, II Nr 1), liegt darin nach st Rspr des BGH jedoch ein von Amts wegen zu beachtender Verstoß gegen den gesetzlichen Richter (Art 101 I 2 GG; vgl BGHZ 154, 200, 202 ff = NJW 03, 1254; BGHZ 156, 320, 322 = NJW 04, 856; BGH NJW-RR 19, 381 Rz 6; WM 19, 1461 Rz 5; NJW-RR 22, 570 Rz 5). Dies gilt auch dann, wenn der Einzelrichter der Rspr der Kammer folgt, die auf Anfrage mitgeteilt hat, sie werde an ihrer Rspr festhalten (BGH NJW 04, 223). Der Verstoß gegen Art 101 I 2 GG ändert nichts an der Bindung des Rechtsbeschwerdegerichts an die Zulassungsentscheidung (§ 574 III 2) und lässt diese auch nicht unwirksam werden. Er hat jedoch zur Folge, dass der angefochtene Beschl auch dann, wenn der Verstoß nicht gerügt worden ist, aufgehoben und an das Beschwerdegericht (den Einzelrichter, BGH NJW-RR 03, 936; WM 15, 1427 Rz 7) zurückverwiesen wird. Hält der Einzelrichter die Sache nach wie vor für grds, muss er sie auf die Kammer übertragen (BGH NJW-RR 03, 936; WuM 08, 159 Rz 5). Nur die vollbesetzte Kammer darf also die Rechtsbeschwerde zulassen. Entscheidet die Kammer über die sofortige Beschwerde, ohne dass der Einzelrichter die Sache übertragen hätte, ist dies ebenfalls fehlerhaft (BGH WM 20, 1313 Rz 13). Nach der bish Rspr des BGH handelt es sich um einen einfachen Verfahrensfehler, der nur auf eine Besetzungsrüge hin zu beachten ist (BGH NJW-RR 04, 1294; NJW 19, 935 Rz 8 ff; WM 21, 2207 Rz 6). Die fehlerhafte Besetzung stellt einen absoluten Rechtsbeschwerdegrund (§§ 576 III, 547 Nr 1) dar, der unabhängig davon zur Aufhebung und Zurückverweisung führt, ob die Entscheidung in der Sache richtig war (BGH WM 20, 1313 Rz 14; BGHZ 225, 252 Rz 22 ff = WM 20, 1427). Dagegen sieht das BVerfG darin, dass die Kammer das Verfahrens ohne Übertragungsbeschluss des Einzelrichters an sich zieht, einen objektiv willkürlichen Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters (Art 101 I 2 GG; vgl BVerfG WM 23, 1181 Rz 52). Ein derartiger Fehler wäre wohl vAw zu beachten.