Rn 11
Nach der Rspr ist die Nichtigkeitsklage nach Nr 4 statthaft, wenn im früheren Verfahren die Prozessfähigkeit der Partei ausdrücklich bejaht worden ist (BGHZ 84, 24; in andere Richtung weist aber BGHZ 153, 189, 192, sub 2). Vornehmlich unter dem Gesichtspunkt, dass von Nr 4 das Grundrecht auf rechtliches Gehör betroffen ist, findet dies Zustimmung auch in der Literatur (Anders/Gehle/Hunke ZPO § 579 Rz 13 mwN; ThoPu/Seiler § 579 Rz 2; anders aber Zö/Greger § 579 Rz 6; MüKoZPO/Braun/Heiß § 579 Rz 19). Damit wird allerdings ein Nacheinander von Rechtsmitteln und Wiederaufnahme gewährt, was sich auch aus den Vorgaben des Abs 2, der für diesen Nichtigkeitsgrund keine Subsidiarität vorgibt, nicht ergibt. Die Nichtigkeitsklage würde zu einer Wiederholung der Revision, was ihrem Wesen widerspricht (s Rn 4, 19). Richtigerweise ist allein ein Wahlrecht (entweder/oder) und auch dies nur dann zu gewähren, wenn der Nichtigkeitsgrund im Verfahren (zunächst) unerkannt geblieben ist, nicht aber im Falle, dass über ihn bereits rechtskräftig entschieden wurde.
Unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Gehörs ist die Frage einer (abzulehnenden) analogen Anwendung von Nr 4 auf sämtliche Fälle von dessen Verletzung (abl BAG NZA 16, 127 [BAG 13.10.2015 - 3 AZN 915/15 (F)]; BSG v 19.1.17 – B 8 SO 63/16 BH; BayVGH v 28.9.17 – 15 ZB 17.1001; OVG NRW v 13.2.17 – 13 B 1513/16; skeptisch auch BGH FamRZ 17, 727; s aber BVerfG NJW 98, 745, dafür Warga S 83, 107; zur Abgrenzung s Gaul JZ 03, 1088; Braun NJW 84, 348) inzwischen faktisch von geringerer Bedeutung, da § 321a (bzw § 152a VwGO) eine solche Rüge beim iudex a quo zulässt (vgl Musielak/Voit/Musielak § 579 Rz 7; s aber § 578 Rn 6).
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