Rn 19
Zur Zulässigkeit und Begründetheit der Restitutionsklage s Rn 2 f, vor §§ 578 ff Rn 3 sowie § 578 Rn 2 f.
Soweit ein Rechtsstreit noch anhängig ist, sind Wiederaufnahmegründe dort zu erledigen. Tatsächliches Vorbringen zu Restitutionsgründen kann deshalb auch in der Revision in Abweichung von § 559 noch zu berücksichtigen sein (BGH NJW 00, 1871 [L]; MDR 04, 644; NJW-RR 07, 767 [BGH 23.11.2006 - IX ZR 141/04]; BFH DStR 10, 2240 [BFH 14.07.2010 - XI R 9/09]; einschränkend für Nr 7b im Fall des Bestreitens der Echtheit der Urkunde für das verwaltungsgerichtliche Verfahren: BVerwG DVBl 03, 869; einschränkend für Nr 7b nur wenn höhere Belange der Allgemeinheit und der ihr dienenden Rechtspflege es erfordern: BGH NJW 03, 2088, 2089 [BGH 18.03.2003 - XI ZR 188/02]; BGH v 27.8.20 – III ZR 128/19). Andernfalls stünde das Urt in der Revisionsinstanz mit rechtskräftigen Erkenntnissen eines anderen Gerichts in Widerspruch, der Rechtsstreit wäre durch das Revisionsurteil vorhersehbar nicht beendet, da die Partei auf ein Wiederaufnahmeverfahren verwiesen würde. Das Revisionsgericht ist nicht verpflichtet, sehenden Auges ein rechtskräftiges Urt zu erlassen, das alsbald durch eine Restitutionsklage wieder beseitigt würde (BAG NJW 03, 308, 309). Dies führt aber nicht dazu, dass die Hilfsnatur der Restitutionsklage auch im Hinblick auf die Revision bestünde, so dass ein Verschulden nach § 582 nicht in Betracht kommt, wenn die Partei im Revisionsverfahren nicht zu Restitutionsgründen vorträgt (s § 582 Rn 3).
Steht ein auf § 384 Nr 1 gestütztes Zeugnisverweigerungsrecht im Prozess in Frage, kann dies auch mit der Begründung bejaht werden, es drohe ansonsten (›als Schaden‹) die Erhebung einer Restitutionsklage nach § 580 Nr 4 oder Nr 7a (BGH NJW 07, 155 [BGH 26.10.2006 - III ZB 2/06]).
Ein Richter, der am Urt des Vorprozesses teilgenommen hat, ist für das Wiederaufnahmeverfahren jedenfalls ablehnbar (§ 42), wenn ein Restitutionsgrund nach Nr 5 vorliegt (§ 42 Rn 23); im Einzelfall kann eine Besorgnis der Befangenheit auch in den Fällen von Nrn 1–4, 7b gerechtfertigt sein (Peters FS Lüke 97, 603, 610). Kraft Gesetzes (§ 41) ist der Richter nicht ausgeschlossen (ThoPu/Hüßtege § 41 Rz 8).
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