Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 696 ZPO – Verf ... / H. Bindungswirkung (Abs 5).

Rn 25

Gemäß Abs 5 ist das Empfangsgericht, das im MB gem § 692 I Nr 1 bezeichnet ist, durch die Abgabe in seiner Zuständigkeit nicht gebunden. Da das Mahngericht die Bezeichnung des zuständigen Gerichts durch den ASt gem § 690 I Nr 5 ungeprüft in den MB übernimmt, untersucht das Empfangsgericht erstmals die örtliche und sachliche Zuständigkeit für das Streitverfahren. § 281 I 1 setzt für die Verweisung von einem unzuständigen an ein zuständiges Gericht einen Antrag voraus. Auch er ist auf seine Grundlagen zu prüfen. Die Verweisung kommt nur in Betracht, wenn bei dem Gericht, bei welchem die Sache rechtshängig ist, kein Gerichtsstand eröffnet ist (BGH NJW 02, 3634). Das Wahlrecht nach § 35 unter mehreren zuständigen Gerichten hat der ASt mit der Angabe gem § 690 I Nr 5 verbraucht. Verweist das Empfangsgericht dennoch an ein anderes zuständiges, aber nicht im Mahnantrag gewähltes Gericht, ist die Verweisung nicht bindend, weil willkürlich, wenn das Gericht die vor längerer Zeit vorgenommene Gesetzesänderung (Neufassung § 690 I Nr 5), mit der gerade solche Verweisungen unterbunden werden sollen, nicht zur Kenntnis genommen hat (BGH NJW 02, 3634 [BGH 10.09.2002 - X ARZ 217/02]). Entsteht das Wahlrecht erst zu einem späteren Zeitpunkt im Mahnverfahren, kann es die Klagepartei grds noch durch einen Verweisungsantrag beim Streitgericht ausüben, bis zum Eingang der Verfahrensakten beim Prozessgericht (BGH NJW 09, 1213 [BGH 05.02.2009 - III ZR 164/08], Rz 17; aA München MDR 07, 1154 [OLG München 23.11.2006 - 31 AR 138/06], bis Zustellung der Klagebegründung; s Rn 14). Eine unter diesem Gesichtspunkt erfolgte Verweisung ist bindend, nicht willkürlich, wenn das Wahlrecht zwar objektiv bestanden hat, der ASt aber – nicht vorwerfbar – die das Wahlrecht begründenden Tatsachen nicht gekannt hat (München MDR 07, 1154 [OLG München 23.11.2006 - 31 AR 138/06] Wohnsitzverlegung). Die Verweisung ist nicht schon unwirksam, weil das Gericht die Zuständigkeitsprüfung gem § 29 übersieht, wenn die Parteien diese nicht thematisiert haben (BGH 17.5.11 – X ARZ 109/11).

Rn 26

Die Abgabe durch das Mahngericht an ein im MB nicht bezeichnetes Gericht (§ 696 I 1) erfordert, dass die Parteien dies übereinstimmend vor der Abgabe verlangen. Verweist das Empfangsgericht, obwohl die Abgabe durch das Mahngericht an das im MB bezeichnete Gericht vollzogen ist (s Rn 14), kann auch hier die Bindungswirkung nach § 281 II 4 entfallen, indem die Verweisung willkürlich ist (vgl KG KGR 08, 1001). Wegfall der Bindungswirkung kommt außerdem in Betracht, wenn die Verweisung auf Verletzung des rechtlichen Gehörs beruht (BayObLG 10.4.03 – 1 Z AR 32/03).