Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 726 ZPO – Voll ... / D. Tatbestand (Abs 2).

I. Grundsatz.

Rn 8

Grds richtet sich aber auch bei einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung die Klauselerteilung nach § 724. Ob die Gegenleistung erbracht oder zumindest in Annahmeverzug begründender Weise angeboten wurde, überprüft in diesen Fällen erst das jeweils zuständige Vollstreckungsorgan, der Gerichtsvollzieher nach § 756 (BGHZ 61, 42, 45 f) oder das Vollstreckungsgericht nach § 765. Das gilt auch für den Fall, dass der Schuldner zur Leistung nach Empfang der Gegenleistung verurteilt wurde (Karlsr MDR 75, 938). Ob eine Zug um Zug zu bewirkende Leistung vorliegt, kann zweifelhaft sein und muss dann durch Auslegung ermittelt werden (BGH NJW-RR 99, 1006; Celle Rpfleger 90, 122 [LG Köln 13.10.1989 - 87 T 20/89] mit Anm Münzberg Rpfleger 90, 253). In jedem Fall ist der Begriff ›Zug um Zug‹ rein vollstreckungsrechtlich zu verstehen (MüKoZPO/Wolfsteiner § 726 Rz 21) und muss im Titel so bestimmt sein, dass die Gegenleistung selbst zum Gegenstand einer Leistungsklage gemacht werden könnte (BGH NJW 97, 2168; NJW 93, 324 [BGH 18.09.1992 - V ZR 86/91]; NJW-RR 87, 181 [BGH 10.07.1986 - I ZR 102/84]). Ergibt die Auslegung der Vollstreckungsklausel, dass nicht der Nachweis über die erbrachte Gegenleistung, sondern der Verzug des Schuldners Gegenstand des Klauselerteilungsverfahrens war, so ist die Klausel unwirksam (München BeckRS 13, 17940).

II. Besondere Fälle.

Rn 9

Wenn der Gläubiger vorleistungspflichtig ist und der Schuldner sich zur Zeit seiner Verurteilung noch nicht im Annahmeverzug befindet, ist das ein Fall des Abs 1 (Hamm Rpfleger 83, 393). Der Schuldner kann zwar verklagt werden, wenn die Voraussetzungen des § 259 vorliegen. Allerdings wird die Klausel erst erteilt, wenn die Vorleistung nach §§ 726 I, 731 nachgewiesen ist (St/J/Münzberg § 726 Rz 16; dort auch zum Wegfall des Annahmeverzugs zwischen letzter mündlicher Verhandlung und Vollstreckungsbeginn). Hat der Gläubiger bei einer von einer Zug um Zug Leistung abhängenden Vollstreckung seine Leistung erbracht, kann er ausnahmsweise dann auf Feststellung der Vollstreckungsvoraussetzungen klagen, wenn der Schuldner den Erhalt der Gegenleistung nicht zugesteht und der Gläubiger den Annahmeverzug nicht formgerecht nachweisen kann (Kobl Rpfleger 83, 28). Abs 2 ist im Zusammenhang mit § 894 I 2 zu sehen und wie diese Vorschrift (anders als bei Titeln nach Abs 1, s Rn 2) nur bei Urteilen anwendbar, nicht aber bei Vergleichen oder sonstigen vollstreckbaren Urkunden (ganz hM; Kobl Rpfleger 97, 445 [BGH 13.05.1997 - IX ZR 246/96]; ThoPu/Seiler § 726 Rz 4). Die Vorschrift kommt nur zur Anwendung, wenn die Leistung des Schuldners (nicht des Gläubigers) in der Abgabe einer Willenserklärung besteht. Sie dient insoweit seinem Schutz als der Abs 1 entsprechende Urkundennachweis nach § 726 I zu erbringen ist und der Schuldner damit nicht zur Vorleistung nach § 894 I 2 gezwungen werden kann.