I. Zuständigkeit.
Rn 2
Nach § 802 ausschließlich örtlich und (ohne Rücksicht auf den Streitwert, aA ThoPu/Seiler § 731 Rz 4) auch sachlich zuständig ist das Prozessgericht des ersten Rechtszugs des früheren Verfahrens, unabhängig davon, welche Instanz das zu vollstreckende Urt gesprochen hat (§§ 731, 795, 802). Entscheidend ist stets, welcher Spruchkörper den Titel geschaffen hat. War es die Kammer für Handelssachen, ist diese zuständig (St/J/Münzberg § 731 Rz 11). Die Zuständigkeit des Familiengerichts ist begründet, wenn der titulierte Anspruch eine Familiensache ist. Wurde der Anspruch in einem Rechtsstreit, der keine Familiensache zum Gegenstand hatte, tituliert (zB bei einem vor dem LG geschlossenen Unterhaltsvergleich), ist aber das Erkenntnisverfahren nunmehr eine Familiensache, ist das Prozessgericht zuständig (Stuttg Rpfleger 79, 145; Köln Rpfleger 79, 28). Soweit eine Klausel für einen Vollstreckungsbescheid begehrt wird, gilt § 797 III, bei gerichtlichen und notariellen Urkunden § 797 V. Für andere vollstreckbare Urkunden sind §§ 800 III, 800a II, §§ 109 III, 114 III GenG; § 202 InsO und § 1062 I Nr 4 (Schiedssprüche) anzuwenden.
II. Statthafte Klageart.
Rn 3
Die Klage nach § 731 ist ihrer Rechtsnatur nach eine prozessuale Feststellungsklage, die sich ihrem Begehren nach auf die Erteilung der Klausel richtet (BGHZ 72, 23, 28 f = NJW 78, 1975). Sie hat keinen Leistungscharakter, weil der beklagte Schuldner die Klausel nicht selbst erteilen kann. Auch fehlt ihr der Gestaltungscharakter, weil die Klauselerteilung nicht durch das Prozessgericht erfolgt (MüKoZPO/Wolfsteiner § 731 Rz 5 mwN). Die Klage nach § 731 ist statthaft, soweit es um die Klauselerteilung für Urteile nach § 704 I geht, wegen § 795 aber auch bei allen anderen Titeln, die die ZPO kennt. Die Erhebung der Klage nach § 731 hemmt die Verjährung nach § 204 I Nr 1 BGB. Die Klage muss dem Prozessbevollmächtigten des Gegners im ursprünglichen Prozess zugestellt werden, §§ 172 I 2, 81. Wegen § 261 III Nr 1 ist die Klage nach § 731 unzulässig, solange der Rechtsstreit zwischen dem (Alt-)Gläubiger und dem Schuldner noch rechtshängig schwebt. Die Klage auf Klauselerteilung kann, soweit der Gerichtsstand das zulässt, auch im Wege der Widerklage erhoben werden, insb gegen eine Vollstreckungsabwehrklage (MüKoZPO/Wolfsteiner § 731 Rz 9).
III. Klauseltyp und besonderes Feststellungsinteresse.
Rn 4
Bei der Klausel, die mit der Erteilungsklage nach § 731 begehrt wird, muss es sich um eine sog qualifizierte iSd §§ 726, 727–729 handeln. Auf eine sog einfache Klausel nach § 725 kann sich die Klauselerteilungsklage nicht richten. Denn um sie zu erhalten, müssen keine öffentlichen oder öffentlich beglaubigten Urkunden vorgelegt werden. Der Titel muss seiner Art nach ›klauselfähig‹ sein, also grds geeignet sein, mit einer Klausel versehen zu werden. Das ist der Fall, wenn er wirksam ist (Musielak/Voit/Lackmann § 731 Rz 4). Die Klage nach § 731 ist mangels eines besonderen Feststellungsinteresses dann nicht zulässig, wenn für die Klauselerteilung ein Nachweis durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nicht geführt werden muss, weil die Tatsachen, um die es geht, offenkundig oder formgültig zugestanden worden sind (§ 726 Rn 7). Besondere Zulässigkeitsvoraussetzung ist schließlich, dass der erforderliche Urkundennachweis nicht oder nicht in der notwendigen Form geführt werden kann (s Rn 1). Ist das aber möglich, ist die Klage ebenso unzulässig wie im Fall des nicht erforderlichen Urkundennachweises. Das Merkmal ist lex specialis zum allgemeinen Feststellungsinteresse nach § 256. Ein zusätzliches Feststellungsinteresse iSd Vorschrift ist daher daneben nicht zu verlangen (aA ThoPu/Seiler § 731 Rz 6).
IV. Allgemeines Rechtsschutzinteresse.
Rn 5
Es wurde bereits gesagt, dass die Möglichkeit, eine Klage auf Erteilung der Klausel nach § 731 zu erheben, das Rechtsschutzinteresse für eine neue Klage aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis nach hM nicht entfallen lässt (s Rn 1). Auch der Umstand, dass ein Erbschein, der zum Nachweis der Rechtsnachfolge benötigt wird, nach § 792 erlangt werden kann, soll das Rechtschutzinteresse für eine Klauselerteilungsklage nicht beseitigen (VGH Mannheim NJW 03, 1203 [VGH Baden-Württemberg 12.11.2002 - 10 S 1198/02]). Allerdings fehlt das Rechtsschutzinteresse, wenn der Kl zwar nicht Besitzer der zum Nachweis erforderlichen Urkunden ist, aber dazu in der Lage, sich diese ohne großen Aufwand (insb durch Geltendmachung seines Rechts auf Akteneinsicht oder Urkundenausstellung nach § 792, § 9 II HGB oder § 12 II GBO) zu beschaffen. Die Beweislast dafür liegt beim Kl (Zö/Seibel § 731 Rz 2). Die hM bejaht ein Rechtsschutzbedürfnis für die Klage nach § 731 nur dann, wenn zuvor Beschwerde nach §§ 567 I, 11 I RPflG gegen die Entscheidung des Rechtspflegers eingelegt (LG Stuttgart Rpfleger 00, 357), folglich ein Klauselerteilungsverfahren nach §§ 726 I, 727 bis 729 überhaupt durchgeführt (ThoPu/Seiler § 731 Rz 6; aA VGH Mannheim aaO) oder beim Rechtspfleger jedenfalls beantragt worden ist (Musielak/Voit/Lackmann § 731 Rz 5: ›weniger aus rechtlichen als vielmehr aus ök...