Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 732 ZPO – Erin ... / 2. Abgrenzung zur Klauselgegenklage nach § 768.

Rn 5

Anders geartet ist das Verhältnis der Erinnerung nach § 732 und der Klauselgegenklage nach § 768, in dem § 767 für entsprechend anwendbar erklärt wird. § 732 ist seinem Anwendungsbereich nach weiter als die Klage nach § 768. Denn die Klauselerinnerung setzt keine bestimmte vollstreckbare Ausfertigung voraus. Auch kann mit ihr jeder formelle Mangel bei der Klauselerteilung gerügt werden. Das muss aber dann auch iRd § 732 geschehen. (Musielak/Voit/Lackmann § 732 Rz 4). Für eine Klage nach § 768 besteht bei qualifizierten Klauseln kein Rechtsschutzinteresse, weil die hierfür maßgeblichen Umstände in dem Verfahren nicht geprüft werden (Kobl NJW 92, 378). Die Prüfung einer Rechtsnachfolge nach §§ 795 S 1, 727 I (im Fall von BGHZ 185, 133 = NJW 10, 2041 der Eintritt des Zessionars in den Sicherungsvertrag einer Sicherungsgrundschuld, vgl § 727 Rn 7 mwN) betrifft, auch wenn die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung formularmäßig erklärt wurde, die formelle Ordnungsmäßigkeit der Klauselerteilung, so dass grds der Rechtsbehelf aus § 732 statthaft ist (BGH 16.5.12, I ZB 65/11, Rz 9, m Anm Zimmer NotBZ 12, 49, BGHZ 190, 172, 185, 133; NJW-RR 12, 446; s aber BGH WM 10, 1788; Herrler NZM 12, 7, 11 f; ders NJW 11, 2762, 2763; Bork WM 10, 2057; ›Rechtsbehelfswirrwarr‹; Leyens/Doobe VuR 10, 303, 304; Sommer RNotZ 10, 378, 379 f).

Rn 6

Die Klage nach § 768 wird man dagegen in dem Fall für statthaft halten müssen, dass der Gläubiger die erforderlichen Urkunden vorgelegt hat, sich die maßgeblichen Umstände aus ihnen aber nicht ergeben, obwohl nach dem Wortlaut der Vorschrift auch der Rechtsschutzbereich der Erinnerung eröffnet ist. Denn die Prüfungsbefugnis des klauselerteilenden Organs, die sich auf den urkundlichen Nachweis der Tatsachen in den vorgelegten Urkunden beschränkt, muss mit derjenigen gleich laufen, die das Gericht hat, das die angefochtene Entscheidung getroffen hat. IRd Klauselerinnerung werden aber nur formelle Mängel der Klauselerteilung geprüft (BGH NJW-RR 06, 567 f), dagegen grds nicht, ob die in den Urkunden enthaltenen Erklärungen rechtswirksam oder vollstreckbar sind, es sei denn, das ergibt sich aus den Urkunden selbst oder ist offenkundig (BGH NZI 06, 588 [BGH 29.06.2006 - IX ZB 245/05]). Bestehen formelle Einwendungen gegen die Klausel und wird zugleich der Eintritt bestimmter Umstände bestritten, kann der Schuldner nicht auf die Klauselerinnerung allein verwiesen werden. Denn auch wenn der Formfehler beseitigt wird, könnte eine zweite Klauselerteilung nachfolgen, die materiell nicht gerechtfertigt ist. Mit diesem Ziel ist die Klauselgegenklage nach § 768 statthaft (Musielak/Voit/Lackmann § 732 Rz 6). Die Verletzung der Zuständigkeit zur Klauselerteilung, wenn der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle anstelle des zuständigen Rechtspflegers gehandelt hat (zur Frage der Wirksamkeit der Klausel s § 726 Rn 6) ist nicht Gegenstand der Klauselerinnerung, wie sich aus einer analogen Anwendung der §§ 513 II, 545 II, 571 II 2 ergibt (aA Zweibr FamRZ 03, 1942: mangelnde Begründetheit der an sich statthaften Klauselerinnerung).