1. Abgrenzung zur Vollstreckungsabwehrklage nach § 767.
Rn 3
Mit der Erinnerung gegen die Erteilung der Vollstreckungsklausel kann der Schuldner nur solche Einwendungen (zB gegen eine dem Gläubiger erteilte Klausel) erheben, die Fehler formeller Art zum Gegenstand haben (BGH Rpfleger 05, 612; NJW-RR 04, 1718 [BGH 16.07.2004 - IXa ZB 326/03]; NJW-RR 04, 1135, 1136 [BGH 05.12.2003 - V ZR 341/02]). Auch kann die Erinnerung nach § 732 nicht damit begründet werden, der Anspruch bestehe materiell-rechtlich (etwa wegen Verstoßes nach § 307 I BGB) nicht (BGH NJW 09, 1887 [BGH 16.04.2009 - VII ZB 62/08]; offengelassen von BGH NJW-RR 06, 567, für den Fall, dass die Forderung ersichtlich nicht besteht). Denn diese Frage gehört grds zum Rechtsschutzbereich der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 (analog: BGH NJW-RR 07, 1724 [BGH 23.08.2007 - VII ZB 115/06]).
Rn 4
Die Rechtsbehelfe nach § 732 und § 767 unterscheiden sich nicht nur in ihrem rechtlichen Ziel, sondern, sofern sie begründet sind, auch in ihrer rechtlichen Wirkung. So beseitigt die Vollstreckungsabwehrklage die Vollstreckbarkeit der Urkunde schlechthin, während sich die Klauselerinnerung nur gegen die jeweilige vollstreckbare Ausfertigung richtet und die Erteilung einer weiteren Vollstreckungsklausel nicht hindert (BGH NJW-RR 04, 1718, 1719; BGHZ 118, 229, 236). Einen prinzipiellen Vorrang des einen ggü dem anderen Rechtsbehelf gibt es daher nicht (BGH NJW-RR 04, 472, 473 f [BGH 15.12.2003 - II ZR 358/01]; BayObLG Rpfleger 04, 692 [BayObLG 21.07.2004 - 2 Z BR 83/04]; anders noch BGH NJW-RR 87, 1149 [BGH 21.05.1987 - VII ZR 210/86]). Vielmehr hat der Schuldner hinsichtlich seines prozessualen Vorgehens ein Wahlrecht, wenn die Voraussetzungen einer Klauselerinnerung nach § 732 und einer Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 (analog) nebeneinander vorliegen (BGH NJW-RR 04, 1718, 1719 [BGH 16.07.2004 - IXa ZB 326/03]). Zum Themenkreis Walker JZ 11, 401, 403; J. Kaiser NJW 10, 2933, 2934; Barnert MDR 04, 607. Dabei bleibt die Klage nach § 767 selbst dann statthaft, wenn der Schuldner zuvor dieselben Einwendungen im Klauselerinnerungsverfahren nach § 732 vorgetragen hat (Celle JurBüro 10, 159).
2. Abgrenzung zur Klauselgegenklage nach § 768.
Rn 5
Anders geartet ist das Verhältnis der Erinnerung nach § 732 und der Klauselgegenklage nach § 768, in dem § 767 für entsprechend anwendbar erklärt wird. § 732 ist seinem Anwendungsbereich nach weiter als die Klage nach § 768. Denn die Klauselerinnerung setzt keine bestimmte vollstreckbare Ausfertigung voraus. Auch kann mit ihr jeder formelle Mangel bei der Klauselerteilung gerügt werden. Das muss aber dann auch iRd § 732 geschehen. (Musielak/Voit/Lackmann § 732 Rz 4). Für eine Klage nach § 768 besteht bei qualifizierten Klauseln kein Rechtsschutzinteresse, weil die hierfür maßgeblichen Umstände in dem Verfahren nicht geprüft werden (Kobl NJW 92, 378). Die Prüfung einer Rechtsnachfolge nach §§ 795 S 1, 727 I (im Fall von BGHZ 185, 133 = NJW 10, 2041 der Eintritt des Zessionars in den Sicherungsvertrag einer Sicherungsgrundschuld, vgl § 727 Rn 7 mwN) betrifft, auch wenn die Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung formularmäßig erklärt wurde, die formelle Ordnungsmäßigkeit der Klauselerteilung, so dass grds der Rechtsbehelf aus § 732 statthaft ist (BGH 16.5.12, I ZB 65/11, Rz 9, m Anm Zimmer NotBZ 12, 49, BGHZ 190, 172, 185, 133; NJW-RR 12, 446; s aber BGH WM 10, 1788; Herrler NZM 12, 7, 11 f; ders NJW 11, 2762, 2763; Bork WM 10, 2057; ›Rechtsbehelfswirrwarr‹; Leyens/Doobe VuR 10, 303, 304; Sommer RNotZ 10, 378, 379 f).
Rn 6
Die Klage nach § 768 wird man dagegen in dem Fall für statthaft halten müssen, dass der Gläubiger die erforderlichen Urkunden vorgelegt hat, sich die maßgeblichen Umstände aus ihnen aber nicht ergeben, obwohl nach dem Wortlaut der Vorschrift auch der Rechtsschutzbereich der Erinnerung eröffnet ist. Denn die Prüfungsbefugnis des klauselerteilenden Organs, die sich auf den urkundlichen Nachweis der Tatsachen in den vorgelegten Urkunden beschränkt, muss mit derjenigen gleich laufen, die das Gericht hat, das die angefochtene Entscheidung getroffen hat. IRd Klauselerinnerung werden aber nur formelle Mängel der Klauselerteilung geprüft (BGH NJW-RR 06, 567 f), dagegen grds nicht, ob die in den Urkunden enthaltenen Erklärungen rechtswirksam oder vollstreckbar sind, es sei denn, das ergibt sich aus den Urkunden selbst oder ist offenkundig (BGH NZI 06, 588 [BGH 29.06.2006 - IX ZB 245/05]). Bestehen formelle Einwendungen gegen die Klausel und wird zugleich der Eintritt bestimmter Umstände bestritten, kann der Schuldner nicht auf die Klauselerinnerung allein verwiesen werden. Denn auch wenn der Formfehler beseitigt wird, könnte eine zweite Klauselerteilung nachfolgen, die materiell nicht gerechtfertigt ist. Mit diesem Ziel ist die Klauselgegenklage nach § 768 statthaft (Musielak/Voit/Lackmann § 732 Rz 6). Die Verletzung der Zuständigkeit zur Klauselerteilung, wenn der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle anstelle des zuständigen Rechtspflegers gehandelt hat (zur Frage der Wirksamkeit der Klausel s § 726 Rn 6) ist nicht Gege...