Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 748 ZPO – Zwan ... / C. Tatbestand und Vollstreckung.

I. Verwaltung des gesamten Nachlasses (Abs 1).

Rn 3

In diesem Fall greift § 748 I ein. Der Titel gegen den Testamentsvollstrecker muss nicht zwingend ein Leistungstitel sein. Es genügt ein Duldungstitel, wie sich aus § 2213 III BGB ableiten lässt (Schuschke/Walker/Schuschke § 748 Rz 2, 3: Leistungstitel nicht erforderlich, aber sinnvoll). Auch genügt ein Duldungstitel gegen den Testamentsvollstrecker, wenn bereits ein Titel gegen den Erben vorliegt (Musielak/Voit/Lackmann § 748 Rz 4). Der Erbe ist nach hM nicht Dritter iSd §§ 809, 886 und kann der Pfändung daher nicht widersprechen (ThoPu/Seiler § 748 Rz 2; aA Schuschke/Walker/Schuschke § 748 Rz 3 mwN in Fn 2). Verwaltet eine Mehrheit von Testamentsvollstreckern den gesamten Nachlass nach §§ 2197, 2224 BGB, setzt eine Vollstreckung in den Nachlass Titel gegen jeden von ihnen voraus, es sei denn, sie verwalten jeder für sich einen gesonderten Nachlassteil (MüKoZPO/Heßler § 748 Rz 20). Die Titel können unterschiedlicher Art sein und müssen nicht in ein- und demselben Verfahren erstritten worden sein (s § 747 Rn 3). Allerdings kann die Zwangsvollstreckung erst beginnen, wenn sie alle vorliegen (RGZ 109, 166). Endet die Verwaltung des Testamentsvollstreckers über den Nachlass endgültig, muss der Titel, der nach § 748 I gegen den Testamentsvollstrecker ergangen ist, nach § 728 II gegen den Erben umgeschrieben werden, bevor die Vollstreckung beginnen kann (MüKoZPO/Heßler § 748 Rz 24).

II. Verwaltung einzelner Nachlassgegenstände (Abs 2).

Rn 4

Für den Fall des § 2208 I 2 BGB bestimmt Abs 2, dass ein Leistungstitel gegen den Testamentsvollstrecker und ein Duldungstitel gegen den Erben erwirkt werden muss, um in den Nachlass vollstrecken zu können. Für Titel nach § 794 I Nr 5 ist § 794 II zu beachten. Es ist zudem nicht erforderlich, dass die der Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlassgegenstände im Duldungstitel einzeln genannt werden (str; Zö/Seibel § 748 Rz 4: zweckmäßig; aA Schuschke/Walker/Schuschke § 748 Rz 4 Fn 4). Für Gegenstände, die der Verwaltung des Testamentsvollstreckers nicht unterliegen, greift § 748 II nicht ein (s Rn 2). Analog wird § 748 II angewendet auf den Abwickler einer Rechtsanwaltskanzlei (Karlsr NJW-RR 05, 293 [OLG Karlsruhe 10.08.2004 - 19 W 41/04]).

III. Zwangsvollstreckung wegen eines Pflichtteilanspruchs (Abs 3).

Rn 5

Ein Pflichtteilsanspruch kann nach § 2213 I 3 BGB nur gegen den Erben geltend gemacht werden. Vollstreckungsrechtlich bedarf es in den Fällen der Abs 1 und 2 jedoch zusätzlich zum Titel gegen den Erben eines Duldungstitels gegen den Testamentsvollstrecker (aA Köpf ZEV 13, 235, 240: Titel gegen den Testamentsvollstrecker ausreichend), und zwar auch dann, wenn jener den Pflichtteilsanspruch anerkannt hat (Celle MDR 67, 46). Soll in Nachlassgegenstände vollstreckt werden, die nicht der Verwaltung des Testamentsvollstreckers unterstehen, benötigt der Pflichtteilsberechtigte dagegen nur einen Titel gegen den Erben (Schuschke/Walker/Schuschke § 748 Rz 5). Wird zur Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs zunächst eine Auskunft des Erben benötigt, kann dieser Anspruch gegen den Erben allein tituliert und vollstreckt werden (Dresd ZEV 03, 289). § 748 III kommt nach hM im Fall der Insolvenz des Erben nicht zur Anwendung (str; BGHZ 167, 352 mit Anm Schindler ZInsO 07, 484; Köln ZEV 05, 307: Leistungstitel gegen den Insolvenzverwalter und Duldungstitel gegen den Testamentsvollstrecker; aA Marotzke ZEV 05, 310 [OLG Köln 02.02.2005 - 2 U 72/04]).