Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 756 ZPO – Zwan ... / 2. Einzelfälle.

Rn 4

Ist Gegenstand der Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung des Gläubigers eine Gattungsschuld, muss es sich dabei um eine Sache mittlerer Art und Güte handeln. Bei einer Stückschuld ist die individuell bezeichnete Sache zu übereignen. So ist etwa die Verurteilung des Schuldners zur Zahlung Zug um Zug gegen Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache grds so zu verstehen, dass als Angebot der Gegenleistung iSv § 756 nur das Angebot zur Übereignung unter Übergabe der Sache ausreicht, nicht aber das Angebot zur Abtretung eines Herausgabeanspruchs nach § 931 BGB (Köln Rpfleger 92, 727). Die Verurteilung des Bestellers zur Zahlung der Vergütung Zug um Zug gegen die Beseitigung der Mängel als Beispiel für die Vollstreckung einer Handlung bedeutet hingegen, dass der Unternehmer Vergütung für die Werkleistung nur gegen den Nachweis der erfolgten Nachbesserung verlangen und aus einem etwa erwirkten Zahlungstitel vollstrecken kann. Denn die Abnahme des Werks beseitigt die Vorleistungspflicht des Unternehmers. Ob ordnungsgemäß nachgebessert wurde, muss damit im Vollstreckungsverfahren geprüft werden (BGHZ 61, 42, 45f). Der GV muss ggf einen Sachverständigen zur Klärung dieser Frage hinzuziehen (Celle NJW-RR 00, 828). Ermöglicht der Besteller die Mängelbeseitigung nicht, ist der Antrag des Auftragnehmers, ›die Zwangsvollstreckung bis zu einer Höhe von … Euro ohne die Beschränkung durch die Zug um Zug Leistung zu dulden‹ als Klage auf Feststellung auszulegen, dass der Auftragnehmer aus dem Zug um Zug Urt die Zwangsvollstreckung unbedingt betreiben darf (Brandbg BauR 06, 1507; Pauly DGVZ 07, 177).