1. Eintritt und Prüfung des Annahmeverzugs durch den GV.
Rn 5
Die Art und Weise, in der der GV dem Schuldner die Gegenleistung anbieten muss, um dessen Annahmeverzug zu begründen, richtet sich nach den §§ 293 ff BGB (dazu Geißler DGVZ 12, 1). Ob eine den Annahmeverzug ausschließende vorübergehende Annahmeverhinderung vorliegt, ergibt sich aus § 299 BGB. Der Schuldner kommt nicht in Annahmeverzug, wenn ihm die Gegenleistung des Gläubigers nicht zuvor angekündigt wurde, auch dann nicht, wenn er die Kosten des Rechtsstreits nicht begleicht. Denn die vom Schuldner an den Gläubiger zu erstattenden Kosten des Rechtsstreits gehören nicht zur Leistung des Schuldners, die Zug um Zug mit der Gegenleistung des Gläubigers zu erbringen sind (LG Hildesheim NJW 59, 537 [LG Hildesheim 17.07.1958 - 5 T 469/58]). Im Fall des Annahmeverzugs muss der Schuldner zur Leistung Zug um Zug verurteilt worden sein (MüKoZPO/Heßler § 756 Rz 32). In zeitlicher Hinsicht genügt es, wenn der Annahmeverzug eingetreten ist, bevor der Vollstreckungstitel geschaffen wurde (KG OLGZ 72, 481, 483 f = NJW 72, 2052 [KG Berlin 04.02.1972 - 1 W 450/71]). Der Schuldner kann mit der Erinnerung nach § 766 geltend machen, der Annahmeverzug sei nach dem Schluss der letzten mündlichen Verhandlung, aber vor dem Beginn der Vollstreckung wieder entfallen (St/J/Münzberg § 756 Rz 19). Besteht eine Vorleistungspflicht des Klägers, kann dieser nach Empfang der Gegenleistung auf Leistung klagen, wenn der andere Teil sich im Verzug der Annahme befindet, § 322 II BGB. Nach §§ 322 III, 274 II BGB ist dem Gläubiger eine Vollstreckung ohne Erbringung der Gegenleistung aber nur möglich, wenn der Annahmeverzug im Urt festgestellt worden ist (Musielak/Voit/Lackmann § 756 Rz 3). Ob Annahmeverzug eingetreten ist, das zu prüfen ist Aufgabe des GV, dem bei der Entscheidung dieser Frage kein Ermessensspielraum zusteht (Musielak/Voit/Lackmann § 756 Rz 8).
2. Tatsächliches Angebot nach Abs 1 oder wörtliches Angebot nach Abs 2.
Rn 6
Nach §§ 294, 295 BGB ist zu ermitteln, ob das Angebot der Gegenleistung tatsächlich erfolgen muss oder ob ein wörtliches Angebot ausreicht (PWW/Zöchling-Jud § 294 Rz 1 ff, § 295 Rz 1 ff). Grds ist zum Eintritt des Annahmeverzugs ein tatsächliches Angebot zur richtigen Zeit, am korrekten Ort und in der rechten Weise erforderlich. Ein wörtliches Angebot genügt dagegen nur ausnahmsweise, nämlich dann, wenn sich aus dem Titel deutlich entnehmen lässt, dass der Schuldner die Gegenleistung beim Gläubiger abholen oder sonst bei ihrer Bewirkung mitwirken muss (Oldenbg JurBüro 91, 1553 f). Auch wenn der Schuldner dem Gläubiger schon im Vorfeld eindeutig und explizit erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde, ist ein wörtliches Angebot nach § 295 BGB ausreichend (Schuschke/Walker/Walker § 756 Rz 7 mwN in Fn 12). Zur Abgabe eines wörtlichen Angebots muss der Gläubiger den GV beauftragt haben. Abs 2 enthält insofern eine Erweiterung der Vollstreckungsmöglichkeit, als diese auch dann zulässig ist, wenn der Schuldner die Annahme der Gegenleistung erst zu Beginn des Vollstreckungsverfahrens auf das wörtliche Angebot des GV hin verweigert. Der Verweigerung der Annahme der Gegenleistung steht der Fall gleich, dass sich der Schuldner zwar mit einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung bereit erklärt, gleichzeitig aber die Erfüllung der ihm obliegenden Verpflichtung ablehnt. Ein vorheriges Angebot nach § 295 BGB ist dann nicht erforderlich (BGH Rpfleger 97, 221 [BGH 15.11.1996 - V ZR 292/95]). Das wörtliche Angebot des GV und die ablehnende Erklärung des Schuldners müssen nach § 762 II Nr 2 protokolliert werden. Ein nutzloses tatsächliches Angebot bleibt dem Gläubiger dadurch erspart (Schuschke/Walker/Walker § 756 Rz 8; Gilleßen/Coenen DGVZ 98, 167).
3. Ordnungsgemäßes Angebot.
Rn 7
Ob die Gegenleistung des Gläubigers ordnungsgemäß angeboten wurde, hängt von ihrem Inhalt ab, den der GV selbstständig zu ermitteln hat. Denn die Prüfungskompetenz und die Prüfungspflicht (Alff Rpfleger 04, 159 [LG Hamburg 29.10.2003 - 321 T 76/03]) im Hinblick auf das ordnungsgemäße Angebot der Zug um Zug Gegenleistung liegt nicht bei dem, der die Klausel erteilt hat, sondern beim Vollstreckungsorgan (Köln Rpfleger 97, 315; Hamm Rpfleger 83, 393 mit Anm Münzberg Rpfleger 84, 276). Rügt der Schuldner die mangelnde Ordnungsmäßigkeit der angebotenen Leistung, darf mit der Vollstreckung nicht begonnen werden, ohne dass der GV die Gegenleistung daraufhin überprüft hat (ThoPu/Seiler § 756 Rz 12). Ist im Rahmen einer Zug-um-Zug-Vollstreckung zweifelhaft, ob die tatsächlich angebotene Gegenleistung der konkret ausgeurteilten entspricht, ist die Klage auf Feststellung, dass die im Vollstreckungstitel näher bezeichneten Gegenstände diesem entsprechen, und sich der Beklagte im Annahmeverzug befindet, zulässig (BGH DGVZ 11, 31). Beim Angebot einer beweglichen Sache muss besonders darauf geachtet werden, dass es den Anforderungen an die inhaltliche Bestimmtheit entspricht (s Rn 3; ähnliches gilt für das Angebot einer Handlung s Rn 4). Die möglichst genaue Bezeichnung der geschuldeten Sache im Titel muss dem GV die eigenverantwortliche Überprüfung de...