I. Verfahren bis zur Durchsuchungsanordnung.
Rn 10
Den Gläubiger trifft die Pflicht, die Voraussetzungen für den Erlass der richterlichen Durchsuchungsanordnung glaubhaft zu machen. IdR wird hierfür das GV-Protokoll über einen vergeblichen Vollstreckungsversuch vorgelegt (Schuschke/Walker/Walker § 758a Rz 41). Der Schuldner muss vor Erlass der richterlichen Durchsuchungsanordnung idR angehört werden, weil sonst nur schwer über die Verhältnismäßigkeit der Vollstreckung befunden werden kann (str; BVerfGE 57, 346, 359 = NJW 81, 2111 [BVerfG 16.06.1981 - 1 BvR 1094/80]; Hamm OLGR 01, 317; aA ThoPu/Seiler § 758a Rz 16). Ausnahmsweise kann in besonders gelagerten Fällen die Anhörung nachgeholt werden, wenn anerkennenswerte Interessen des Gläubigers einen raschen und für den Schuldner unerwarteten Zugriff erfordern (Schuschke/Walker/Walker § 758a Rz 42; LG Hanau DGVZ 06, 76). Der Richter muss das in seiner Entscheidung begründen (Zö/Seibel § 758a Rz 25).
II. Durchsuchungsbeschluss.
Rn 11
Der Richter darf eine Durchsuchung nur anordnen, wenn er sich aufgrund eigenverantwortlicher Prüfung überzeugt hat, dass die Maßnahme verhältnismäßig ist (s Rn 5). Seine Anordnung hat die Grundlage der konkreten Maßnahme zu schaffen und muss daher Rahmen, die inhaltlichen und zeitlichen Grenzen und das Ziel der Durchsuchung definieren (BVerfG NJW 97, 2165 [BVerfG 27.05.1997 - 2 BvR 1992/92]). Die richterliche Durchsuchungsanordnung erfolgt durch Beschluss, der (kurz) begründet werden muss (KG DGVZ 83, 72, 73). Die Entscheidung muss inhaltlich bestimmt sein (Wesser NJW 02, 2138 mwN), die Parteien der Zwangsvollstreckung, den Titel (bei einer Teilforderung deren Höhe) sowie die Wohnung, die durchsucht werden soll, enthalten (Köln JurBüro 96, 213, 214 f). Als Entscheidung, die nicht verkündet werden muss, ist die Durchsuchungsanordnung in dem Zeitpunkt erlassen, in dem das Gericht sich ihrer in einer der Verkündung vergleichbaren Weise entäußert hat, idR also, wenn der Beschl die Geschäftsstelle mit der unmittelbaren Zweckbestimmung verlassen hat, den Parteien bekannt gegeben zu werden (BGH MDR 04, 1076 [BGH 01.04.2004 - IX ZR 117/03]). Der Richter hat die Urschrift ebenso wie die vollstreckbare Ausfertigung der stattgebenden Entscheidung zu unterzeichnen, letztere dem Gläubiger nach § 329 II formlos mitzuteilen und dem Schuldner, sofern er gehört wurde, zuzustellen. Der die Durchsuchung ablehnende Beschl wird dem Gläubiger nach § 329 III zugestellt (Schuschke/Walker/Walker § 758a Rz 43). Ihrem Inhalt nach bezieht sich die richterliche Durchsuchungsanordnung auf einen bestimmten Vollstreckungsauftrag, wenn auch uU für andere gleichzeitig stattfindende Vollstreckungsmaßnahmen nicht zwingend eine weitere richterliche Gestattung erforderlich ist (s Rn 6). In zeitlicher Hinsicht sind mehrere Vollstreckungsmaßnahmen aufgrund ein- und derselben Anordnung nur gestattet, wenn diese für ein bestimmtes Zeitfenster gilt (str; MüKoZPO/Heßler § 758a Rz 65; aA LG Zweibrücken MDR 80, 2096). Grds ist sie verbraucht, sobald der GV mit ihm die Wohnung des Schuldners betreten hat (Musielak/Voit/Lackmann § 758a Rz 15). Die Anordnung verliert ihre legitimierende Wirkung, wenn auf ihrer Grundlage nicht innerhalb eines halben Jahres die Durchsuchung durchgeführt wurde (BVerfG NJW 97, 2165, 2166 [BVerfG 27.05.1997 - 2 BvR 1992/92]). Sie länger aufrecht zu erhalten, wäre nicht verhältnismäßig (s Rn 5 aE).
III. Verfahren aufgrund der Durchsuchungsanordnung.
Rn 12
Der GV ist aufgrund der richterlichen Anordnung befugt, die Wohnung (s § 758 Rn 3 f) und die Behältnisse (s § 758 Rn 5) des Schuldners zu durchsuchen, verschlossene Wohnungs- und Zimmertüren und Behältnisse nach § 758 II öffnen zu lassen (s § 758 Rn 6), sowie nach Maßgabe des § 758 III Gewalt anzuwenden (s § 758 Rn 7). Bei der Durchsuchung hat der GV die Durchsuchungsanordnung vorzuzeigen (Abs 5). In der Wohnung darf der GV Vollstreckungshandlungen vornehmen und zur Vorbereitung von weiteren Vollstreckungsmaßnahmen nach beweglichen Sachen und nach dem Schuldner selbst suchen (Schuschke/Walker/Walker § 758a Rz 44). Aufgrund einer richterlichen Durchsuchungsanordnung ist die Wegnahme einer beweglichen Sache beim Schuldner auch dann gestattet, wenn sie nicht gleichzeitig mit der Pfändung stattfindet, sondern erst später (AG Wiesbaden DGVZ 80, 28). Auch die Abholung der Sache ist davon noch erfasst (MüKoZPO/Heßler § 758a Rz 66; s § 758 Rn 2).
Rn 13
Der Gläubiger hat einen Anspruch darauf, vom Zeitpunkt der beabsichtigten Durchsuchung vom GV unterrichtet zu werden (LG Münster NJW-RR 91, 1407). Eine besondere Frage ist, ob der GV dem Gläubiger die Anwesenheit bei der Durchsuchung erlauben darf. Nach § 31 VII GVGA, allerdings nicht aufgrund der ZPO (LG Berlin DGVZ 91, 140; LG Bochum DGVZ 91, 172), hat der Gläubiger aufgrund seines Weisungsrechts im Vollstreckungsverfahren sogar ein Anwesenheitsrecht. Allerdings muss sich dieses am Grds der Verhältnismäßigkeit messen lassen (AG Reinbeck DGVZ 05, 44; s Rn 5), insb dann, wenn der Gläubiger gegen den Willen des Schuldners in dessen Wohnung bei der Durchsuchung präsent ist und daher der ...