Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 758a ZPO – Ric ... / E. Rechtsbehelfe.

I. Rechtsmittel gegen die Durchsuchungsanordnung.

Rn 14

Es gilt das Verfassungsgebot effektiven Rechtsschutzes (BVerfG NJW 15, 3432 [BVerfG 16.07.2015 - 1 BvR 625/15]). Zu unterscheiden sind die Rechtsmittel gegen die (unterlassene) Tätigkeit des Gerichtsvollziehers (s Rn 16) von den Rechtsbehelfen gegen die richterliche Anordnung der Durchsuchung. Diese gehört zwar zum Vollstreckungsverfahren, weil ein direkter Konnex mit dem Vollstreckungsauftrag besteht (Musielak/Voit/Lackmann § 758a Rz 16). Dennoch trifft der Richter nach der Prüfung der Voraussetzungen für den Erlass der Durchsuchungsanordnung, namentlich der Verhältnismäßigkeit, eine Entscheidung, nimmt also nicht selbst eine Vollstreckungsmaßnahme vor, auch wenn der Schuldner im konkreten Fall nicht angehört worden sein mag (Schuschke/Walker/Walker § 758a Rz 47). Statthaftes Rechtsmittel gegen die Durchsuchungsanordnung ist die sofortige Beschwerde des Schuldners nach § 793 (str; Stuttg NJW-RR 87, 759; Kobl Rpfleger 85, 496 [OLG Koblenz 20.08.1985 - 2 W 435/85]; Hamm Rpfleger 84, 151; aA Zö/Seibel § 758a Rz 36: Erteilung für Schuldner nicht anfechtbar), nicht die Vollstreckungserinnerung nach § 766 (Saarbr Rpfleger 93, 146; aA KG NJW 86, 1180 [KG Berlin 17.12.1985 - 1 W 2537/85]). Wird die Anordnung verweigert, hat der Gläubiger dagegen ebenfalls die sofortige Beschwerde nach § 793 (LG Berlin DGVZ 79, 166).

Rn 15

Wurde die Durchsuchungsanordnung mit dem statthaften Rechtsmittel angefochten, taugt sie nicht als Ermächtigungsgrundlage für eine geplante Durchsuchung. Vielmehr muss das Beschwerdegericht, dem die sofortige Beschwerde vorliegt, die Zwangsvollstreckung in der Wohnung des Schuldners einstweilen einstellen (Schuschke/Walker/Walker § 758a Rz 48). Die sofortige Beschwerde ist grds auch noch bei einer abgeschlossenen Durchsuchung möglich (sog prozessuale Überholung), wenn nämlich der Beschl noch fortwirkt, etwa bei Vorliegen einer Fruchtlosigkeitsbescheinigung (KG NJW-RR 87, 126) und dem Bevorstehen weiterer Durchsuchungen und Durchsuchungsanordnungen (Musielak/Voit/Lackmann § 758a Rz 16). Auch kann die Anfechtung der Vollstreckungsmaßnahme in diesem Stadium noch mit der Rechtswidrigkeit der Durchsuchungsanordnung begründet werden (LG Frankfurt MDR 87, 943), und zwar unabhängig davon, ob der Schuldner vor deren Erlass angehört wurde oder nicht (BVerfG NJW 98, 2131 f [BVerfG 24.03.1998 - 1 BvR 1935/96]; NJW 97, 2163, 2164 [BVerfG 30.04.1997 - 2 BvR 817/90]; BGH NJW 99, 730 [BGH 07.12.1998 - 5 AR (VS) 2/98]; Hamm OLGR 01, 317). Allerdings muss die Frist nach § 569 I 1 eingehalten sein (Schuschke/Walker/Walker § 758a Rz 40). Das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung der richterlichen Durchsuchungsanordnung entfällt, wenn die Zwangsvollstreckung beendet ist.

II. Rechtsbehelfe gegen die (unterlassene) Durchsuchung des GV.

Rn 16

Verstöße gegen § 758a haben die Anfechtbarkeit, aber nicht die Nichtigkeit der im Anschluss erfolgten Vollstreckungsmaßnahme zur Folge. Gegen die vollständige oder tw (zB hinsichtlich einzelner Räume oder Behältnisse) Ablehnung der Durchsuchung durch den GV kann sich der Gläubiger dagegen mit der Erinnerung nach § 766 zur Wehr setzen (Schuschke/Walker/Walker § 758a Rz 49). Mit der Erinnerung kann auch der Schuldner gegen die (bereits durchgeführte, s Rn 15) Durchsuchung vorgehen, ebenso gegen die Anwendung von Gewalt oder sonstige Vorkommnisse anlässlich der Durchsuchung. Hat die Erinnerung Erfolg, sind die zu Recht beanstandeten Vollstreckungsmaßnahmen für unzulässig zu erklären und aufzuheben (Zö/Seibel § 758a Rz 37). In der Zwischenzeit begründete Pfandrechte gewinnen dadurch den Vorrang. Eine neuerliche Nachpfändung für den alten Gläubiger ist möglich. Sie entfaltet Rechtswirkung, wenn sie nun korrekt durchgeführt wird, begründet aber nur ein nachrangiges Pfändungspfandrecht (s vor §§ 704 ff Rn 15, § 758 Rn 8). Dritte Personen sind nach § 766 erinnerungsbefugt, wenn sie sich durch die Tatsache oder die besonderen Umstände der Durchsuchung in ihren eigenen Rechten rechtswidrig beeinträchtigt fühlen.