Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 758a ZPO – Ric ... / I. Rechtsmittel gegen die Durchsuchungsanordnung.

Rn 14

Es gilt das Verfassungsgebot effektiven Rechtsschutzes (BVerfG NJW 15, 3432 [BVerfG 16.07.2015 - 1 BvR 625/15]). Zu unterscheiden sind die Rechtsmittel gegen die (unterlassene) Tätigkeit des Gerichtsvollziehers (s Rn 16) von den Rechtsbehelfen gegen die richterliche Anordnung der Durchsuchung. Diese gehört zwar zum Vollstreckungsverfahren, weil ein direkter Konnex mit dem Vollstreckungsauftrag besteht (Musielak/Voit/Lackmann § 758a Rz 16). Dennoch trifft der Richter nach der Prüfung der Voraussetzungen für den Erlass der Durchsuchungsanordnung, namentlich der Verhältnismäßigkeit, eine Entscheidung, nimmt also nicht selbst eine Vollstreckungsmaßnahme vor, auch wenn der Schuldner im konkreten Fall nicht angehört worden sein mag (Schuschke/Walker/Walker § 758a Rz 47). Statthaftes Rechtsmittel gegen die Durchsuchungsanordnung ist die sofortige Beschwerde des Schuldners nach § 793 (str; Stuttg NJW-RR 87, 759; Kobl Rpfleger 85, 496 [OLG Koblenz 20.08.1985 - 2 W 435/85]; Hamm Rpfleger 84, 151; aA Zö/Seibel § 758a Rz 36: Erteilung für Schuldner nicht anfechtbar), nicht die Vollstreckungserinnerung nach § 766 (Saarbr Rpfleger 93, 146; aA KG NJW 86, 1180 [KG Berlin 17.12.1985 - 1 W 2537/85]). Wird die Anordnung verweigert, hat der Gläubiger dagegen ebenfalls die sofortige Beschwerde nach § 793 (LG Berlin DGVZ 79, 166).

Rn 15

Wurde die Durchsuchungsanordnung mit dem statthaften Rechtsmittel angefochten, taugt sie nicht als Ermächtigungsgrundlage für eine geplante Durchsuchung. Vielmehr muss das Beschwerdegericht, dem die sofortige Beschwerde vorliegt, die Zwangsvollstreckung in der Wohnung des Schuldners einstweilen einstellen (Schuschke/Walker/Walker § 758a Rz 48). Die sofortige Beschwerde ist grds auch noch bei einer abgeschlossenen Durchsuchung möglich (sog prozessuale Überholung), wenn nämlich der Beschl noch fortwirkt, etwa bei Vorliegen einer Fruchtlosigkeitsbescheinigung (KG NJW-RR 87, 126) und dem Bevorstehen weiterer Durchsuchungen und Durchsuchungsanordnungen (Musielak/Voit/Lackmann § 758a Rz 16). Auch kann die Anfechtung der Vollstreckungsmaßnahme in diesem Stadium noch mit der Rechtswidrigkeit der Durchsuchungsanordnung begründet werden (LG Frankfurt MDR 87, 943), und zwar unabhängig davon, ob der Schuldner vor deren Erlass angehört wurde oder nicht (BVerfG NJW 98, 2131 f [BVerfG 24.03.1998 - 1 BvR 1935/96]; NJW 97, 2163, 2164 [BVerfG 30.04.1997 - 2 BvR 817/90]; BGH NJW 99, 730 [BGH 07.12.1998 - 5 AR (VS) 2/98]; Hamm OLGR 01, 317). Allerdings muss die Frist nach § 569 I 1 eingehalten sein (Schuschke/Walker/Walker § 758a Rz 40). Das Rechtsschutzbedürfnis für die Anfechtung der richterlichen Durchsuchungsanordnung entfällt, wenn die Zwangsvollstreckung beendet ist.