Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 765 ZPO – Voll ... / C. Voraussetzungen.

I. Nachweis der Befriedigung des Schuldners oder des Annahmeverzuges.

Rn 4

Der Beweis, dass der Schuldner befriedigt oder im Verzug der Annahme ist, muss durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden geführt werden; eine Abschrift dieser Urkunden muss dem Schuldner bereits zugestellt worden sein. Als Nachweisurkunde kommt insb das zu vollstreckende Urt in Betracht. Aus diesem müssen sich, ohne dass schwierige rechtliche Überlegungen anzustellen wären, Befriedigung oder Annahmeverzug des Schuldners ergeben. Tatbestand und Entscheidungsgründe sind heranzuziehen (BGH NJW 82, 1048, 1049 [BGH 09.12.1981 - VIII ZR 280/80]). In Frage kommt auch ein Urt nach § 256, durch welches der Annahmeverzug des Schuldners festgestellt wird oder aus dem sich ergibt, dass der Schuldner hinsichtlich der vom Gläubiger Zug um Zug zu erbringenden Gegenleistung befriedigt ist. Der gerichtliche Feststellungsausspruch hat allerdings für die Parteien Bindungswirkung erst mit der Rechtskraft des Feststellungsurteils (BGH NJW 18, 3029 [BGH 04.07.2018 - VII ZB 4/17] Rz 12). Der Gläubiger kann mit dem Klageantrag auf Zug-um-Zug-Verurteilung gleichzeitig einen Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs des Schuldners verbinden (BGH WM 87, 1496, 1498; MüKoZPO/Heßler § 756 Rz 45, 47; St/J/Berger § 417 Rz 3). Ist das Prozessgericht für die Vollstreckung zuständig, kann sich die Befriedigung des Schuldners oder der Verzug der Annahme auch aus den Prozessakten ergeben (Naumbg JurBüro 02, 551; Zö/Seibel Rz 3; Anders/Gehle/Vogt-Beheim ZPO Rz 3).

Rn 5

Gem § 418 II kann Beweis der Unrichtigkeit der bezeugten Tatsachen angetreten werden (Köln NJW-RR 86, 863 [OLG Köln 23.04.1986 - 2 W 67/86]). Der Fortbestand des einmal nachgewiesenen Annahmeverzugs wird vermutet (St/J/Münzberg Rz 2). Die Gegenleistung kann dem Schuldner nicht durch das Vollstreckungsgericht angeboten werden (St/J/Münzberg Rz 1; Zö/Seibel Rz 3).

II. Zustellung.

1. Zustellungserfordernisse.

Rn 6

Die Nachweisurkunden müssen dem Schuldner bereits vor Anordnung der Vollstreckungsmaßregel in Abschrift zugestellt worden sein. Wie die Formulierung ›bereits zugestellt‹ ergibt, können die Urkunden anders als iRd § 756 nicht gleichzeitig zugestellt werden. Der Nachweis der Zustellung erfolgt durch Vorlage der Zustellungsurkunde, bzw bei Zustellung von Anwalt zu Anwalt durch schriftliches Empfangsbekenntnis (MüKoZPO/Heßler Rz 5). Als Nachweisurkunde kommt auch ein GV-Protokoll über ein tatsächliches Angebot der Gegenleistung durch den GV oder den Gläubiger in Gegenwart des GV und über die Verweigerung der Annahme der Gegenleistung in Frage, ebenso ein GV-Protokoll über ein tatsächliches oder wörtliches Angebot der Gegenleistung und über einen erfolglosen Vollstreckungsversuch gegen den Schuldner (MüKoZPO/Heßler § 756 Rz 49). Auch eine öffentlich beglaubigte Quittung des Schuldners über die Gegenleistung reicht als Nachweisurkunde aus. Des Nachweises des Annahmeverzuges durch öffentliche oder öffentlich-beglaubigte Urkunden bedarf es dann nicht, wenn der Schuldner selbst die Erfüllung durch den Gläubiger bestätigt, die Erfüllung somit unstr ist (Zö/Seibel § 756 Rz 9).

2. Zustellungsalternativen.

Rn 7

Eine Zustellung ist gem § 765 Nr 1 Hs 2 dann nicht erforderlich, wenn der GV die Zwangsvollstreckung bereits nach § 756 I begonnen hatte und der Beweis hierfür durch das Protokoll des GV geführt wird. Das Protokoll muss die Angaben zum Vorliegen des Annahmeverzuges oder aber der Bewirkung der Gegenleistung enthalten. Hatte der Gläubiger dem GV für die Sachpfändung seine Gegenleistung oder den bereits eingetretenen Annahmeverzug gem § 756 I Alt 2 durch Urkunden nachgewiesen, dann sind dem Vollstreckungsgericht mit dem Pfändungsprotokoll auch diese Urkunden zusammen mit dem in § 756 vorgeschriebenen Nachweis der Zustellung vorzulegen (St/J/Münzberg Rz 2; MüKoZPO/Heßler Rz 7).

Rn 8

Eine weitere Alternative zur Zustellung gibt § 765 Nr 2. Hier reicht es aus, wenn der GV eine Vollstreckungsmaßnahme nach § 756 II durchgeführt hat, diese durch sein Protokoll nachgewiesen ist und sich hieraus ergibt, dass der Schuldner auf das wörtliche Angebot des GV hin erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen.

Rn 9

In beiden Fällen hat das Vollstreckungsgericht die Beweiskraft des Protokolls als öffentliche Urkunde zu beachten. Gegenbeweis ist durch Nachweis der Unrichtigkeit möglich (Köln NJW-RR 86, 863 [OLG Köln 23.04.1986 - 2 W 67/86]; MüKoZPO/Heßler Rz 10 Fn 18; Zö/Seibel Rz 3).