Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 768 ZPO – Klag ... / C. Voraussetzungen.

I. Rechtsschutzbedürfnis.

Rn 7

Ein Rechtsschutzbedürfnis besteht dann, wenn die qualifizierte Klausel erteilt worden ist und nicht erst dann, wenn die Vollstreckung droht (RGZ 134, 156, 162; 159, 385, 387; St/J/Münzberg Rz 4). Es liegt dann nicht vor, wenn die Klausel noch nicht erteilt worden ist, da § 768 auf den bei der Erteilung der Vollstreckungsklausel als bewiesen angenommenen Eintritt der Voraussetzungen für die Erteilung abstellt. Es entfällt, wenn die Vollstreckung vollständig beendet ist.

II. Legitimation.

Rn 8

Aktivlegitimiert ist der Titelschuldner; auch ein Forderungsprätendent kann Klage gem § 768 erheben, wenn der Titel auf der Gläubigerseite umgeschrieben worden ist und der Kl geltend macht, er selbst sei der richtige Gläubiger (MüKoZPO/K. Schmidt/Brinkmann Rz 6). Passivlegitimiert ist der in der Klausel benannte Gläubiger.

III. Begründetheit.

1. Tatbestände, Zeitpunkt.

Rn 9

Mit der Klage wird die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung verfolgt. Die Klage ist dann begründet, wenn der Schuldner nachweisen kann, dass die als bewiesen angenommenen materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der qualifizierten Vollstreckungsklausel gem §§ 726 ff tatsächlich nicht vorliegen, so gem § 726 I die aufschiebende Bedingung, gem § 727 I die Rechtsnachfolge auf Seiten des Schuldners oder des Gläubigers, gem § 728 I die Nacherbfolge und die Voraussetzungen der Urteilswirkung nach § 326, gem § 728 II die Beendigung der Verfügungsbefugnis des Testamentsvollstreckers und die Voraussetzungen der Urteilswirkung nach § 327, gem § 729 I, II Vermögensübernahme bzw Firmenübernahme, gem § 738 I, II die Bestellung des Nießbrauchs an einem Vermögen oder an einer Erbschaft, gem §§ 742, 744 der Eintritt bzw die Beendigung der Gütergemeinschaft, gem § 745 II die Beendigung der fortgesetzten Gütergemeinschaft und gem § 749 der Eintritt des Erbfalles und der Testamentsvollstreckung.

Rn 10

Maßgeblich ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (RGZ 134, 156, 160). Die Erteilung einer qualifizierten Vollstreckungsklausel, die zunächst aus materiellen Gründen nicht hätte erteilt werden dürfen, kann sich im Verlauf des Verfahrens aufgrund geänderter Umstände als gerechtfertigt darstellen; die Klage ist dann abzuweisen (St/J/Münzberg Rz 8; MüKoZPO/K. Schmidt/Brinkmann Rz 9). Allerdings ist es nicht zulässig, eine mit unzureichenden Gründen erteilte Vollstreckungsklausel mit einer neuen Begründung aufrecht zu erhalten. In einem solchen Fall muss der Gläubiger eine neue Klausel beantragen (Schuschke/Walker/Raebel Rz 4; offengelassen RGZ 81, 299, 302).

2. Beweislast.

Rn 11

Nach Erteilung der vollstreckbaren Ausfertigung ist es Sache des Schuldners, darzulegen und nachzuweisen, aus welchem Grund die Voraussetzungen der Klauselerteilung nicht gegeben oder entfallen sind, nicht dagegen ist es Sache des Gläubigers, den Nachweis dafür zu erbringen, dass die Gründe für die Voraussetzungen der Klauselerteilung vorliegen (RGZ 50, 372, 375, 376; 82, 35, 37; aA Köln NJW-RR 94, 893, 894 [OLG Köln 09.06.1993 - 13 U 25/93]; St/J/Münzberg Rz 6). Im Ergebnis kommt es auf die hierzu vertretenen unterschiedlichen Auffassungen nicht an. Sind die formellen Voraussetzungen der Klauselerteilung erfüllt, ist der Beweis nach den Grundsätzen der §§ 415 ff durch Erbringung der entspr Nachweise mit Hilfe öffentlicher oder öffentlich-beglaubigter Urkunden von Seiten des Gläubigers geführt worden. Der Gegenbeweis muss dann vom Schuldner erbracht werden.

IV. Präklusion.

Rn 12

§ 767 II findet keine Anwendung; es gilt jedoch § 767 III. Der Schuldner hat mit der Klage sämtliche Einwendungen geltend zu machen, die er zur Zeit der Erhebung der Klage geltend zu machen imstande war (vgl hierzu § 767 Rn 51 ff).