Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 768 ZPO – Klag ... / II. Abgrenzung, sonstige Rechtsbehelfe.

Rn 3

Der Unterschied zur Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 besteht darin, dass mit der Klauselgegenklage nur eine Entscheidung über die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der erteilten Klausel herbeigeführt werden kann (BGHZ 118, 229, 234; ZfIR 12, 251); materiell-rechtliche Einwendungen gegen die titulierte Forderung können nicht geltend gemacht werden. Wird ein der Klage aus § 767 stattgebendes Urt rechtskräftig, erledigt sich eine gleichzeitig geführte Klage aus § 768 in der Hauptsache (MüKoZPO/K. Schmidt/Brinkmann Rz 5). Die Einwendungen nach §§ 767 und 768 können im Weg der objektiven Klagehäufung miteinander verbunden werden (KG MDR 08, 591, 592; Wieczorek/Schütze/Spohnheimer Rz 4). Auch eine unechte Vollstreckungsabwehrklage (vgl § 767 Rn 5) ist neben der Klauselgegenklage möglich (Schuschke/Walker/Raebel Rz 2). Der Übergang von der Vollstreckungsabwehrklage zur Klauselgegenklage ist Klageänderung, wobei idR Sachdienlichkeit anzunehmen ist (BGH ZfIR 12, 251; ebenso Zö/Herget Rz 1).

Rn 4

Die Frage, ob gegen die Zwangsvollstreckung aus einer sog qualifizierten Klausel materiell-rechtliche Einwendungen erhoben werden können, die sich auf die besonderen Voraussetzungen dieser Klausel beziehen, wird vom BGH dahingehend gelöst, dass die Prüfung, ob eine Rechtsnachfolge nach §§ 795 S 1, 727 I eingetreten ist, dem Klauselerteilungsverfahren vorbehalten ist, der Schuldner, der den Übergang der titulierten Forderung auf den Vollstreckungsgläubiger für unwirksam hält, somit die Rechtsbehelfe nach §§ 732, 768 zu ergreifen hat (BGHZ 185, 133, 150, 151; BKR 11, 291, 292; anders BGH WM 11, 1460, 1462). Der Titelgläubiger kann nach Abtretung der Grundschuld aus der Unterwerfungserklärung des Schuldners gegen den Schuldner vollstrecken, wenn der Zessionar ihn materiell-rechtlich zur Einziehung der Grundschuld ermächtigt hat, auch wenn der Zessionar nicht in den Sicherungsvertrag eingetreten ist. Er muss sich dann die Einwendungen und Einreden entgegenhalten lassen, die dem Schuldner aus dem Sicherungsvertrag zustehen (§ 767 Rn 7).

Rn 5

Im Vollstreckungserinnerungsverfahren nach § 732 können nur Einwendungen förmlicher Art geltend gemacht werden, um zu erreichen, dass die Zwangsvollstreckung aus der erteilten Klausel unzulässig ist (BGHZ 22, 54, 65). Auch hier kann der Schuldner, sind die Voraussetzungen gegeben, beide Möglichkeiten, sowohl des § 732 als auch des § 768, nebeneinander ergreifen. Wird einer Erinnerung nach § 732 rechtskräftig stattgegeben, ist ein gleichzeitig aus § 768 geführter Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt (MüKoZPO/K. Schmidt/Brinkmann Rz 4). Hat der Gläubiger erfolgreich auf Erteilung der Vollstreckungsklausel nach § 731 geklagt, dann kann der Schuldner nicht mehr gem § 768 vorgehen. Die Einwendungen, die im Verfahren nach § 731 erhoben werden können, müssen auch bereits in diesem Verfahren gebracht werden, wenn der Schuldner nicht mit ihnen im Verfahren nach § 768 ausgeschlossen werden will (Wieczorek/Schütze/Spohnheimer Rz 11; MüKoZPO/K. Schmidt/Brinkmann Rz 7). Es greift der Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache durch, wenn die Klausel dem Gläubiger aufgrund einer Klage nach § 731 erteilt worden ist und hierbei über den Einwand entschieden wurde.

Rn 6

Ausgeschlossen sind Klagen auf Feststellung der Unzulässigkeit der Klausel (St/J/Münzberg Rz 1). Fehlt es an einer Titelumschreibung überhaupt, ist die Erinnerung gem § 766 der richtige Rechtsbehelf (BGH WM 92, 1382, 1383). Wird die Klage versäumt, schließt dies die spätere Geltendmachung von Bereicherungs- oder Schadensersatzansprüchen nicht aus (BGHZ 4, 283, 284).