Rn 5
Der Schuldner hat an allen Sachen Gewahrsam, die sich mit seinem Willen in äußerlich erkennbarer Weise in seinem tatsächlichen Herrschaftsbereich befinden (BGH DGVZ 21, 215; Saarbr OLGR Saarbr 03, 39, 41). Der GV bewertet dies nach dem äußeren Anschein (BGH DGVZ 21, 215, 218; Ddorf NJW-RR 97, 998 [OLG Düsseldorf 08.11.1996 - 3 W 454/96]). Wer unmittelbaren Besitz (§ 854 I BGB) hat, hat auch Gewahrsam (Musielak/Voit/Flockenhaus Rz 4; MüKoZPO/Gruber Rz 6). Regelmäßig besteht Gewahrsam an allen Sachen, die der Schuldner bei sich trägt oder die sich in der Wohnung des Schuldners befinden (auch wenn er sich in Haft befindet, LG Berlin DGVZ 91, 57), in allein von ihm genutzten abgeschlossenen Räumen (zB Büro, Werkstatt, Lagerraum, Pkw) oder in Behältnissen (zB Schrank, Schreibtisch, Koffer, Kisten, Kassetten, Taschen, auch in Kleidungsstücken; vgl § 758 Rn 5), über die er die alleinige tatsächliche Sachherrschaft besitzt. Es besteht die widerlegliche Vermutung, dass an einem Pkw derjenige Gewahrsam hat, auf den er zugelassen ist (AG Schöneberg DGVZ 12, 210, 211). Auch der fehlerhafte Besitz, der durch verbotene Eigenmacht (§ 858 BGB) oder sonst unberechtigt erlangt ist, begründet Gewahrsam (Musielak/Voit/Flockenhaus Rz 4).
Rn 6
Der mittelbare Besitzer (§ 868 BGB) hat mangels tatsächlicher Sachherrschaft keinen Gewahrsam. Gleiches gilt für den Besitzdiener (§ 855 BGB), zB Hausangestellte, Kellner (bzgl Trinkgeld s LG Kaiserslautern DGVZ 09, 165, 166), Verkäufer, Beamte, an den ihm vom Besitzherrn überlassenen Sachen (vgl PWW/Prütting § 855 Rz 2 ff). Gewahrsamsinhaber ist allein der Besitzherr. Wird gegen ihn vollstreckt, kann der GV auch gegen den Willen des Besitzdieners pfänden, da § 809 nicht gilt. Den Widerstand des Besitzdieners darf er durch Anwendung von Gewalt nach § 758 III (vgl § 758 Rn 7) brechen. Besitzdiener ist nicht (mehr), wer nach außen erkennbar dauerhaft nicht (mehr) den Willen hat, die tatsächliche Gewalt für einen anderen auszuüben, sondern für sich selbst besitzen will und dies auch zum Ausdruck bringt (Ddorf NJW-RR 97, 998, 999 [OLG Düsseldorf 08.11.1996 - 3 W 454/96]). Einigung über Besitzerwerb (§ 854 II BGB) reicht für Gewahrsam nicht aus (wohl hM, Zö/Herget Rz 7; Musielak/Voit/Flockenhaus Rz 4; aA MüKoZPO/Gruber Rz 9). Auch der Erbschaftsbesitzer (§ 857 BGB) hat keinen Gewahrsam, da sein Besitz nur fiktiv und nicht äußerlich erkennbar ist (vgl Musielak/Voit/Flockenhaus Rz 4; Zö/Herget Rz 7; aA MüKoZPO/Gruber Rz 10).
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