I. Grundlagen.
Rn 12
In der praktisch wichtigeren Gestaltung schützt § 850h II den Gläubiger, wenn der Schuldner bei einem Dritten Dienste leistet, ohne eine angemessene Vergütung zu erhalten (BAG NZA 09, 163 [BAG 22.10.2008 - 10 AZR 703/07] Rz 13; Pape NWB 20, 2756). Nach § 850h II ist der Zugriff des Gläubigers auf den Drittschuldner gerechtfertigt, wenn diesem auf Kosten des Gläubigers ein unangemessener Vorteil zufließt, weil er als Empfänger unbelohnter Dienstleistungen des Schuldners regelmäßig sein Vermögen mehren oder zumindest Aufwendungen sparen konnte (Ddorf NJW-RR 89, 390 [OLG Düsseldorf 01.12.1988 - 8 U 47/88]). Nicht jede unentgeltliche Tätigkeit oder unverhältnismäßig geringe Vergütung eröffnet freilich die Pfändung (aA Zö/Herget § 850h Rz 3). Der Schuldner kann etwa aus verwandtschaftlichen oder persönlichen Gründen unentgeltlich arbeiten, ohne § 850h II zu erfüllen (Anders/Gehle/Nober ZPO § 850h Rz 2). Entscheidend ist, ob die Tätigkeit nach den Maßstäben des § 850h II üblicherweise vergütungspflichtig ist und ob eine unentgeltliche Tätigkeit die Gläubigerinteressen grob missachtet (BAG NJW 78, 343). Eine Gläubigerbenachteiligungsabsicht ist nicht erforderlich (BGH NJW 79, 1600, 1601; LAG Rheinland-Pfalz JurBüro 10, 380). Zumeist wird der Schuldner bei einer Lohnverschleierung im Unternehmen eines Ehegatten oder Verwandten tätig.
II. Voraussetzungen.
1. Tätigkeit.
Rn 13
Der Schuldner muss einem Dritten in einem ständigen Verhältnis Arbeiten oder Dienste leisten. Anders als nach Abs 1 müssen die Tätigkeiten aufgrund eines ständigen Verhältnisses von einer gewissen Dauer und Regelmäßigkeit erbracht werden. Um Gefälligkeiten oder Hilfeleistungen auszuschließen, genügen einmalige oder gelegentliche Tätigkeiten nicht. Auf die Grundlage für die Erbringung der Arbeiten, also ob und ggf was für ein Arbeitsvertrag geschlossen worden ist, kommt es nicht an (Dresden JurBüro 17, 323). In Betracht kommen Tätigkeiten etwa iRv Dienst-, Werk- und Gesellschaftsverträgen (vgl Ddorf NJW-RR 89, 390). Es muss jedoch weder ein Arbeitsverhältnis noch überhaupt eine vertragliche Grundlage der Leistungserbringung bestehen (LAG Hamm JurBüro 97, 273). Maßgebend ist allein die tatsächliche Dienstleistung. Es genügen deswegen Leistungen in Gesellschaften oder Familien. Eine Teilzeittätigkeit ist ausreichend (LAG Hamm BB 88, 1754; s.a. BAG NJW 08, 2606 [BAG 23.04.2008 - 10 AZR 168/07] Rz 20). Es genügt eine gesellschaftsrechtliche Gestaltung, in deren Rahmen der Auseinandersetzungs- oder Gewinnanspruch nicht dem Üblichen entspricht (Ddorf OLGZ 79, 223, 225; Baur/Stürner/Bruns Rz 24.44). Die Leistung muss tatsächlich erbracht werden. Erhält der Schuldner eine Unterstützung, ohne Dienste zu leisten, ist Abs 2 unanwendbar. Ebenso wenig reicht es aus, wenn der Schuldner Dienste leisten könnte und wegen eines gegen ihn bestehenden Unterhaltsanspruchs auch müsste, ohne dies zu tun (BAG FamRZ 73, 626 [BAG 07.06.1973 - 5 AZR 577/72]).
2. Üblicherweise bestehende Vergütungspflicht.
Rn 14
In einem ersten Schritt ist zu bestimmen, ob die Tätigkeit üblicherweise entgeltlich erfolgt. Erst danach ist über die Höhe der Vergütung zu entscheiden (dazu Rn 18 ff). Die Tätigkeit muss aus objektiver Sicht üblicherweise zu bezahlen sein (BAG NJW 78, 343). Dies trifft va auf erwerbswirtschaftliche Leistungen zu (Musielak/Voit/Flockenhaus § 850h Rz 14).
Rn 15
Vollstreckungsrechtlich besteht für die Haushaltstätigkeit der Ehegatten bzw Partner nach dem LPartG grds weder als Hausmann (aber LG Frankenthal JurBüro 07, 499) noch als Hausfrau eine Vergütungspflicht (Anders/Gehle/Nober ZPO § 850h Rz 8; vgl aber AG Plön JurBüro 08, 160). Auch sonst wird eine Mitarbeit häufig aus bzw in familiärer Verbundenheit geleistet. Eine solche familienrechtlich begründete Mitarbeit bzw eine familienrechtliche Unterhaltspflicht hindert aber grds nicht die Vergütungspflicht (BGH NJW 79, 1600, 1602; LAG Rheinland-Pfalz JurBüro 10, 380). Abzustellen ist einerseits darauf, ob die Tätigkeit ohne die familiären Beziehungen üblicherweise zu vergüten wäre (LG Halle JurBüro 06, 382). Wird ein vergütetes Arbeitsverhältnis einer dritten Person durch die Mitarbeit des Schuldners entbehrlich oder gibt dieser ein Arbeitsverhältnis bei einem Dritten zugunsten einer entspr Tätigkeit im Familienbetrieb auf, spricht dies für eine üblicherweise bestehende Entgeltlichkeit. Eine Mitarbeitspflicht für Ehegatten, wie sie § 1356 II BGB in der bis zum 30.6.77 geltenden Fassung vorsah (dazu BGHZ 46, 385, 388), ist nicht mehr gesetzlich vorgeschrieben. Sie kann sich ausnahmsweise aus der nach § 1353 BGB bestehenden ehelichen Beistandspflicht (MüKoBGB/Roth § 1356 Rz 20; PWW/Weinreich § 1356 Rz 5) sowie aus § 1360 BGB ergeben (BGHZ 127, 48, 55). Eine Vergütungspflicht besteht jedenfalls dann, wenn das geschuldete Maß der Mitarbeit weit überschritten wird (BGHZ 127, 48, 55). Für Kinder normiert § 1619 BGB eine Mitarbeitspflicht. Im Außenverhältnis zum Gläubiger besteht eine Vergütungspflicht auch bei einer Übernahmeerwartung für den elterlichen Betrieb. Andererseits kann die familiäre Mitarbeit ...