Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 867 ZPO – Zwan ... / D. Wirkung und Rechtsbehelfe.

I. Entstehung der Hypothek.

Rn 19

Mit der Eintragung entsteht die Hypothek. Damit ist die Maßnahme der Zwangsvollstreckung beendet (Stuttg JurBüro 20, 132). Die Zwangshypothek ist als Sicherungshypothek zu bezeichnen, sie ist immer Buchhypothek, Brieferteilung ist ausgeschlossen. Bei Aufteilung der Forderung auf mehrere Grundstücke entstehen jeweils Einzelhypotheken. Die Voreintragung einer Auflassungsvormerkung steht der nachrangigen Eintragung einer Sicherungshypothek nicht entgegen, weil noch kein Eigentumsübergang erfolgt ist. Eine nachrangige Sicherungshypothek bildet zwar eine beeinträchtigende Verfügung iSd § 883 II 1, doch führt diese nur zu einer relativen Unwirksamkeit der Sicherungshypothek.

II. Verwertung.

Rn 20

Die Verwertung der Sicherungshypothek erfolgt durch Zwangsversteigerung. Der Gläubiger kann gem § 867 III aus der Sicherungshypothek die Zwangsversteigerung betreiben, es bedarf keines dinglichen Titels gegen den Eigentümer. Zur Antragstellung genügt die Vorlage des Vollstreckungstitels, auf welchem die Eintragung der Sicherungshypothek vermerkt ist. Eine erneute Zustellung ist nicht erforderlich. Gegen den Erben des Schuldners kann die Klausel gem § 727 umgeschrieben werden, dann ist die erneute Zustellung wegen § 750 notwendig (Zö/Seibel Rz 20). Die Zwangssicherungshypothek ersetzt allerdings nicht in allen Fällen der Vollstreckung einen dinglichen Titel. So kann der Gläubiger einer Zwangssicherungshypothek nicht aus dieser die Pfändung einer Mietforderung mit der Wirkung des § 1124 II BGB betreiben. Nach dem Wortlaut von § 867 III ersetzt die Hypothek nur bei Verwertung durch Zwangsversteigerung den dinglichen Titel (BGH NJW 08, 1599 [BGH 13.03.2008 - IX ZR 119/06]). Bei Veräußerung des belasteten Grundstücks muss gegen den neuen Eigentümer ein gesonderter Duldungstitel erwirkt werden. Der Weg des § 867 III ist nur gangbar, solange der Schuldner als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist (BGH FamRZ 07, 1092). Allerdings kann der neue Eigentümer in diesem Verfahren nur die Einwendungen und Einreden geltend machen, die auch dem Vollstreckungsschuldner zugestanden hätten. Der Gläubiger der Zwangssicherungshypothek muss weder Bestand noch Höhe der persönlichen Forderung darlegen und beweisen, anders als bei der Sicherungshypothek gem § 1147 BGB, auch nicht gegen den neuen Eigentümer (BGH NJW 88, 828 [BGH 19.11.1987 - IX ZR 251/86]). Das liegt darin begründet, dass bereits ein rechtskräftiger Titel Grundlage der Eintragung war und die Belastung für den neuen Eigentümer konkret aus dem Grundbuch zu entnehmen war. Die Rechtskraft des zu Grunde liegenden Titels wirkt auch gegen den neuen Eigentümer. Im Umkehrschluss muss der Gläubiger gegen den neuen Eigentümer Bestand und Höhe beweisen, wenn der Vollstreckungstitel nicht materiell rechtskräftig war (BGH NJW 94, 460 [BGH 18.11.1993 - IX ZR 244/92]). Dem neuen Eigentümer steht in diesem Fall die Klage gem § 767 zu.

III. Akzessorietät der Zwangshypothek.

Rn 21

Als Sicherungshypothek ist auch die Zwangssicherungshypothek streng akzessorisch. Erlischt die Forderung nach Eintragung der Hypothek, dann erwirbt der Eigentümer des Grundstücks die Hypothek als Eigentümergrundschuld gem § 1163 BGB (BGH NJW 77, 48 [BGH 30.04.1976 - V ZR 200/74]). Dies gilt auch, wenn der Berechtigte auf die Zwangssicherungshypothek verzichtet hat (Schlesw FGPrax 21, 255 [OLG Schleswig 12.10.2021 - 2 Wx 51/20]). War der titulierte Anspruch zum Zeitpunkt der Eintragung der Zwangshypothek bereits erloschen, so steht die Hypothek ebenfalls dem Eigentümer zu. Er muss sein Recht in diesem Fall mit der Vollstreckungsabwehrklage geltend machen (Schuschke/Walker/Kessen/Thole Rz 18). Wenn Schuldner und Eigentümer des Grundstücks nicht identisch sind, was auch bei der Zwangshypothek vorkommen kann, wenn ein mit einer Zwangshypothek belastetes Grundstück weiterveräußert wird, gilt auch § 1164 BGB. Die Sicherungshypothek geht auf den persönlichen Schuldner über, soweit er von dem Eigentümer Ersatz verlangen kann. Da die Restschuldbefreiung die Forderung in eine unvollkommene Verbindlichkeit umwandelt, begründet sie keinen Anspruch auf Erteilung einer Löschungsbewilligung für eine vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingetragene Zwangshypothek (BGH NZI 21, 184 [BGH 10.12.2020 - IX ZR 24/20]).