Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 868 ZPO – Erwe ... / 1. Gerichtliche Entscheidungen über die Vollstreckbarkeit der Forderung.

Rn 4

§ 868 I betrifft die Fälle, in denen eine Auswirkung im Verfahren auf die materiell-rechtliche Verpflichtung eintritt. Wird nach Eintragung der Hypothek der Titel aufgehoben, die vorläufige Vollstreckbarkeit des Titels aufgehoben, die Zwangsvollstreckung für unzulässig erklärt oder die Einstellung der Zwangsvollstreckung angeordnet, so erwirbt der derzeitige Eigentümer des Grundstücks die Hypothek als Eigentümergrundschuld. Es ist unerheblich, ob er mit dem Titelschuldner identisch ist, zB wenn zwischenzeitlich ein Eigentumswechsel stattgefunden hat, wird die Sicherungshypothek nicht Fremdgrundschuld des Schuldners. Die Umwandlung der Sicherungshypothek in eine Eigentümergrundschuld findet statt, soweit die Entscheidung erlassen ist. Die maßgebliche Entscheidung muss vollstreckbar sein (München NJW-RR 19, 1107 [OLG München 23.05.2019 - 34 Wx 255/19]), demnach rechtskräftig oder vorläufig vollstreckbar. Eine Einigung der Parteien auch als Prozessvergleich reicht nicht aus, es muss eine gerichtliche Entscheidung vorliegen (Wiezcorek/Schütze/Storz § 868 Rz 12), wobei hierbei zu erwägen ist, ob als gerichtliche Entscheidung hierzu der Vergleich gem § 278 V oder der gerichtlich hinterlegte Anwaltsvergleich ausreichen. Im Hinblick auf die rechtsgestaltende Wirkung und den Wortlaut der Norm ist dies abzulehnen. Ein Vergleich, in welchem sich der Gläubiger verpflichtet, keine Zwangsvollstreckung aus dem Titel zu betreiben, führt nur zu einer dauernden Einrede der Eigentümer gegen die Vollstreckung aus der Hypothek (BayObLG NJW-RR 99, 506 [BayObLG 29.05.1998 - 2Z BR 91/98]). Die Wirkung des § 868 tritt nur ein, wenn die Entscheidung, die Grundlage der Eintragung der Zwangssicherungshypothek war, aufgehoben wird. Es reicht nicht aus, wenn Eintragungsgrundlage ein Versäumnisurteil war, dass das nachfolgende streitige Urt aufgehoben wird, wenn durch dieses das Versäumnisurteil nicht aufgehoben wurde (Brandbg Rpfleger 01, 487 [OLG Brandenburg 23.04.2001 - 8 Wx 12/01]).

Rn 5

Die Umwandlung der Sicherungshypothek in eine Eigentümergrundschuld ist nicht abhängig von der Rechtskraft der Entscheidung. Wenn die Entscheidung in der nächsten Instanz aufgehoben wird, führt dies nicht dazu, dass die Eigentümergrundschuld wieder zur Fremdgrundschuld wird (BGH NJW 06, 1286 [BGH 19.01.2006 - IX ZR 232/04]). Der Gläubiger hat dann zwei Möglichkeiten, er kann zunächst eine neue Sicherungshypothek an rangbereiter Stelle im Grundbuch eintragen lassen oder er pfändet die Eigentümergrundschuld.