Prof. Dr. Katharina Hilbig-Lugani
I. Voraussetzungen.
Rn 19
Findet der GV die Sache nicht vor, kann der Gläubiger gem § 883 II verlangen, dass der Schuldner an Eides statt versichert, sie weder zu besitzen noch zu wissen, wo sie sich befindet. §§ 887 f sind daneben nicht anwendbar (Köln DGVZ 83, 75). Die Richtigkeit seiner Angaben muss der Schuldner eidesstattlich versichern. § 883 III eröffnet die Möglichkeit, die Eidesformel an die jeweilige tatsächliche Situation anzupassen. Gleiches gilt auch bei einem Vollstreckungsversuch auf der Grundlage einer eV vor Erwirkung des Herausgabetitels (Karlsr Rpfleger 93, 79). Durch die Verpflichtung zur Versicherung an Eides statt soll der Gläubiger Kenntnis vom Verbleib der Sache oder davon erlangen, dass sein Herausgabeanspruch nicht im Wege der Zwangsvollstreckung realisiert werden kann. Außerdem wird bezweckt, den Schuldner durch die mit einer falschen eidesstattlichen Versicherung einhergehende Sanktion zu konstruktiver Zusammenarbeit anzuhalten (zum Umfang der Auskunft eines Vermieters über die Verwendung einer Barkaution BGH WM 08, 1076). Ist ein Schuldner zur Herausgabe und ein anderer zur Duldung der Zwangsvollstreckung verpflichtet, müssen beide eine eidesstattliche Versicherung abgeben (St/J/Bartels Rz 31).
II. Verfahren.
Rn 20
Das Verfahren zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung bestimmt sich gem § 883 II 3 nach §§ 478–480, 483, 802f IV. Daneben finden die §§ 802g–802i sowie 802j I und II entspr Anwendung. Die Zuständigkeit zur Abnahme der eidesstattlichen Versicherung liegt gem §§ 883 II 2, 802e beim GV des Vollstreckungsgerichts (§ 764 II) (AG Tiergarten 14.12.16 – 3022 Js 4131/15, Rz 6). Der GV bestimmt dafür einen Termin. Hierfür kann er den Schuldner in seine Geschäftsräume laden oder die Versicherung in der Schuldnerwohnung abnehmen (Zö/Seibel Rz 14). Der Gläubiger wird über den Termin informiert. Der Gläubiger muss durch Vorlage des Gerichtsvollzieherprotokolls nur nachweisen, dass die herauszugebende Sache nicht beim Schuldner vorgefunden wurde.
III. Rechtsbehelfe.
Rn 21
Der Schuldner kann der Pflicht der Versicherung an Eides statt allein durch Herausgabe der Sache entgehen. Einwendungen gegen seine Verpflichtung oder gegen Anordnungen nach § 883 II und III muss er im Wege der Vollstreckungserinnerung gem § 766 vorbringen. Über diese entscheidet das zuständige Vollstreckungsgericht durch Beschl, welcher mit der sofortigen Beschwerde gem § 793 anfechtbar ist. Die Weigerung des GV, die Abnahme der eidesstattlichen Versicherung durchzuführen, kann der Gläubiger seinerseits mit der Vollstreckungserinnerung anfechten. Möchte sich der Schuldner gegen den materiell-rechtlichen Herausgabeanspruch wenden, muss er dies mit der Vollstreckungsabwehrklage gem § 767 verfolgen.