Prütting/Gehrlein, ZPO - Kommentar, ZPO § 89 ZPO – Vollm ... / II. Keine Beibringung.

Rn 10

Werden die Vollmacht/Genehmigung weder innerhalb der Frist noch bis zum Schluss der nachfolgenden mündlichen Verhandlung beigebracht, liegt ein endgültiger Mangel vor und die ohne Vollmacht erhobene Klage ist ohne Rücksicht auf eine evtl doch bestehende Vollmacht mit einer Kostenentscheidung nach dem Veranlasserprinzip (näher § 88 Rn 10) abzuweisen. Zugleich sind die durch die einstweilige Zulassung verursachten Kosten ohne Rücksicht auf ein evtl Verschulden (Frankf OLGR 95, 250) dem Vertreter vAw (§ 308 II) aufzuerlegen (Abs 1 S 3). Dem angeblich Vertretenen können diese Kosten nicht auferlegt werden, der vollmachtlose Vertreter kann allenfalls nach Maßgabe des materiellen Rechts bei diesem Rückgriff nehmen (MüKoZPO/Toussaint § 89 Rz 13). In diesem Verhältnis entfaltet die Entscheidung keine Rechtskraftwirkung (Hamm OLGR 04, 373, 375). Die Entscheidung ergeht durch gesonderten Beschl, der nach Maßgabe der entsprechend anwendbaren §§ 99 II, 567 mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar ist (BGH MDR 88, 37; BAG NJW 06, 461 [BAG 18.07.2005 - 3 AZB 65/04]; Zö/Althammer § 89 Rz 8; Musielak/Voit/Weth § 89 Rz 10). Über die Kosten des Rechtsstreits ist im Endurteil zu entscheiden (VGHBW NJW 82, 842 [OVG Bremen 16.11.1981 - 2 B 76/81]). Trägt der vollmachtlose Vertreter auch diese Kosten, kann einheitlich durch Urt entschieden werden, wenn der Vertreter zu diesem Zeitpunkt nicht schon durch Zurückweisung ausgeschieden war (BAG NJW 65, 1041 [BAG 18.12.1964 - 5 AZR 109/64]; Zö/Althammer § 89 Rz 8). Auch in diesem Fall ist die Auferlegung der Kosten der einstweiligen Zulassung nach § 99 II anfechtbar, denn der vollmachtlose Vertreter wird dadurch nicht Prozesspartei, weshalb ihm das Rechtsmittel der Berufung nicht zusteht (BGH MDR 88, 37 [BGH 24.06.1987 - IVb ZR 5/86]; Frankf OLGR 95, 249; Zö/Althammer § 89 Rz 8; Musielak/Voit/Weth § 89 Rz 10). Bei einer Vollmachtskette treffen die Kostenfolgen den im Prozess aufgetretenen Vertreter (München OLGR 92, 204). Die Pflicht zur Kostentragung nach dem Veranlasserprinzip gilt auch bei der Rücknahme der Klage (Köln r+s 07, 176; Frankf Beschl v 28.9.15 – 16 W 52/15 Rz 14 u Beschl v 8.4.16 – 2 W 2/16 Rz 14 f) oder eines Rechtsmittels (Bambg OLGR 06, 275).

Rn 11

Der Vertreter ist dem Gegner außerdem zum Schadensersatz verpflichtet (Abs 1 S 3 Hs 2). Dieser materiell-rechtliche Anspruch ist in einem gesonderten Prozess zu verfolgen (Zö/Althammer § 89 Rz 8; Musielak/Voit/Weth § 89 Rz 11). Denn dadurch, dass das Gericht dem vollmachtslosen Vertreter die Kosten des Verfahrens auferlegt, wird dieser nicht Prozesspartei (BGH MDR 88, 37 [BGH 24.06.1987 - IVb ZR 5/86]). Eine Geltendmachung im laufenden Prozess ist nur dann möglich, wenn der vollmachtslose Vertreter bspw im Wege der Drittwiderklage selbst Partei wurde (Anders/Gehle/Weber ZPO § 89 Rz 9). Die Schadensersatzpflicht umfasst alle Folgen des Auftretens des vollmachtslosen Vertreters, insb den durch die dadurch verursachte Verzögerung entstandenen Schaden einschließlich der Folgen einer deshalb eingetretenen Verjährung. Ein Verschulden ist nicht erforderlich, ein etwaiges Mitverschulden des Gegners ist zu berücksichtigen. Die Vorschrift lässt einen Schadensersatzanspruch aus anderen Vorschriften unberührt (St/J/Jacoby § 89 Rz 11; MüKoZPO/Toussaint § 89 Rz 16). Da die Vorschrift allein die Verantwortlichkeit für die Bevollmächtigung regelt, soll sie keine Anwendung finden, wenn die angeblich vertretene Partei nicht existiert (BAG NZA 03, 628, 630 [BAG 04.02.2003 - 2 AZB 62/02]).