Rn 5
Die Hypothek entsteht durch (formlose) Einigung und Eintragung (§ 873; Ausn: Wertpapierhypothek, § 1188). Bei fehlender oder unwirksamer Einigung zwischen Eigentümer und Gläubiger entsteht eine Eigentümergrundschuld (aA Ddorf ZIP 15, 1650 und die hM: kein Grundpfandrecht). Aus der Einigung ergibt sich auch, ob bei Nichtigkeit des Darlehensvertrags der Anspruch des Darlehensgebers aus § 812 gesichert ist (dazu RG JW 11, 653).
Rn 6
Für die Entstehung der Hypothek gilt das Abstraktionsprinzip: Mängel der schuldrechtlichen Bestellungsabrede und ggf der Vereinbarung zwischen Eigentümer und (von diesem verschiedenen) Schuldner, zB deren Sittenwidrigkeit (aA Karlsr FGPrax 13, 253) oder die Verfassungswidrigkeit eines Urteils, aufgrund dessen sie begründet wurde (BGH NJW 13, 1676 [BGH 20.03.2013 - XII ZB 81/11]), sind für die Entstehung der Hypothek grds bedeutungslos (BGH NJW-RR 00, 1431 [BGH 20.06.2000 - XI ZR 237/99]); entsteht die Forderung nicht, steht die Hypothek dann dem Eigentümer zu (§ 1163 I 1). Anders ist es bei der Hypothek für eine wucherische Forderung; hier ist auch die Hypothekenbestellung nichtig (Karlsr FGPrax 13, 253 [OLG Karlsruhe 01.07.2013 - 11 Wx 19/13]; s.a. § 1191 Rn 4).
Rn 7
Die Eintragung der Hypothek erfordert eine Eintragungsbewilligung des eingetragenen Eigentümers. Die Erklärung der Auflassung enthält nicht die Ermächtigung des künftigen Eigentümers zur Grundstücksbelastung (Schöner/Stöber Rz 3312); zur Kaufpreisfinanzierung bedarf der Grundstückskäufer deshalb einer Vollmacht des Verkäufers (s.a. § 1191 Rn 5). Die Vollmacht muss noch bei Stellung des Eintragungsantrags bestehen (München DNotZ 19, 757 [OLG München 15.01.2019 - 34 Wx 389/18]). Sehr umstritten ist, ob bei Erteilung der Vollmacht durch die Erben des eingetragenen Eigentümers deren Voreintragung entbehrlich ist (bejahend Köln Rpfleger 18, 444 [OLG Köln 16.03.2018 - 2 Wx 123/18]; Celle DNotZ 20, 672; verneinend KG Rpfleger 21, 210 [KG Berlin 22.10.2020 - 1 W 1357/20]; Oldbg FGPrax 21, 253 [OLG Schleswig 02.09.2021 - 2 Wx 53/20]) und ob ein transmortal Bevollmächtigter die Eintragungsbewilligung abgeben kann (bejahend KG MDR 21, 556 [KG Berlin 02.03.2021 - 1 W 1503/20]; Karslr FGPrax 22, 5; verneinend Bremen NJW-RR 22, 454 [OLG Bremen 29.11.2021 - 3 W 22/21]); richtigerweise sind beide Fragen zu bejahen (§ 40 I GBO analog).
Rn 8
Zugelassen ist die Bestellung einer Hypothek für eine bedingte oder künftige Forderung (§ 1113 II). Bei der auflösenden Bedingung steht die Hypothek zunächst dem Gläubiger zu und wird mit Bedingungseintritt zum Eigentümerrecht (Schlesw FGPrax 10, 280); ist die Forderung aufschiebend bedingt oder künftig, so besteht ein vorläufiges Eigentümerrecht. Auch eine künftige Forderung muss ausreichend individualisiert, ihre Identität zweifelsfrei sein (Hamm BauR 11, 1383). Keine ›künftige Forderung‹ ist die gegenwärtige Forderung gegen den Grundstückskäufer auf Zahlung des noch offenen Restkaufpreises (Zweibr Rpfleger 90, 15 [BayObLG 09.08.1989 - BReg 2 Z 72/88]); die Restkaufpreishypothek kann daher erst mit Eigentumsumschreibung auf den Käufer eingetragen werden.
Rn 9
Die Bestellung der Hypothek ist eine Verfügung über das Grundstück (auch iSd § 1365 [§ 1365 Rn 12; zu Einzelheiten vgl Hamm RNotZ 11, 427; KG NJW-RR 22, 1029 [KG Berlin 01.03.2022 - 1 W 471/21]; Saarbr NJW-RR 23, 380]) und der §§ 1643, 1799, 1850 Nr 1. Die Hypothek kann nicht nur für eine bedingte oder befristete Forderung bestellt werden, sie kann auch selbst bedingt oder (insb auf die Lebensdauer des Gläubigers) befristet sein. Dann genügt (anders als bei bedingter oder befristeter Forderung), der Nachweis des Bedingungseintritts oder Fristablaufs zur Löschung.
Rn 10
Die Bestellung der Hypothek bedarf mitunter einer staatlichen Genehmigung, insb im städtebaulichen Sanierungsgebiet (§ 144 BauGB); auch das Gemeinderecht mancher Bundesländer macht die Bestellung einer Hypothek von einer Genehmigung abhängig (zur Prüfungspflicht des GBA Brandbg Rpfleger 06, 644 [OLG Brandenburg 15.06.2006 - 5 Wx 3/06]). Eine frühere landesrechtliche Bestimmung in Hessen, wonach Hypotheken an bebauten Grundstücken nur unter Vorlage einer Brandversicherungsurkunde eingetragen werden konnten (vgl dazu Frankf OLGZ 81, 34) ist seit 93 abgeschafft. Die einer Versicherungsgesellschaft angezeigte Hypothekeneintragung erschwert aber die Kündigung einer Wohngebäudeversicherung (§ 144 VVG).
Rn 11
Eine Hypothek kann auch kraft Gesetzes ohne Eintragung entstehen (§ 1287 2; § 848 II ZPO); bis zur Eintragung kann ein gutgläubiger Dritter aber das Grundstück unbelastet erwerben. Im Wege der Zwangsvollstreckung kann eine Zwangshypothek (§ 866 ZPO) oder eine Arresthypothek (§ 932 ZPO) eingetragen werden. Möglich ist ferner die Entstehung der Hypothek durch Verwaltungsakt im Umlegungsverfahren (§§ 45 ff BauGB), nicht aber durch Ersitzung (§ 900 II).
Rn 12
Die rechtsgeschäftliche Bestellung einer Hypothek löst Kosten beim Notar für die Beglaubigung der Unterschrift unter die Eintra...
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